民间习惯与公序良俗

    在上个月全国人代会上通过的《中华人民共和国民法总则》中，第十条规定了“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”确立了民间习惯作为解决民事纠纷的法源地位。

    不过，到底哪些习惯有利于维护公共秩序，哪些习惯属于善良风俗，却并不明朗，这就需要法官在司法实践中进行自我判断，自由裁量。我们在解读《民法总则》的同时，也需关注民间习惯是否“公序良俗”的问题。

    身处二十一世纪的我们，在文化上摆脱不了乡土中国熟人社会中人情关系的基因，只有尊重固有民情民俗的法律，才会在现实生活中得到人们的自觉遵守。从清末以来我们移植西方法律制度起，有关法律与民间习惯之间的关系及由此而兴起的对民商事习惯的调查，就一直是立法者所措意的事情，并且形成了可供我们参考借鉴的文本。

    晚清时期社会精英，认识到“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”，尤其认为民商法的修订“皆当广为调查各省民情风俗所习为故常”，由此也开始了全国性的民商事习惯调查。

    南京国民政府建立后，司法行政部编辑的《民事习惯调查报告录》出版。在中华民国民法的第一条即讲到其“法源”的问题，“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”从文字表达上看，这与我们的《民法总则》差别不大，不过由于它有《民事习惯调查报告录》做后盾，这就使法官对各地习惯有一个综合了解，且由于报告录中有对某习惯的简单评价，法官在“公共秩序”与“善良风俗”的判断上就有了依据。

    由此观之，《民法总则》仅有“可以适用习惯”的规定是不够的，还需要有对这些习惯的调查和挖掘。

    （《北京青年报》4.8 马建红）