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    留学 2015年08月20日 星期四

    想通过在美创业拿H-1B签证?不可行

    特约撰稿_ 谷欧文 编辑_白舒元 方怡君 供图_ CFP 《 留学 》( 2015年08月20日)

        

        与中国形势不同,在美创业其实并不容易,且要通过在美创立公司来换取H-1B更是难上加难。

        2016年财年被称作美国史上H-1B“中签最难”的一年。在刚刚过去的财年里,共有23.3万人申请H-1B,仅8.5万名申请人获得签证,“中签”几率不到40%。

        申请H-1B就像“买彩票”,“被抽中”属于小概率事件。

        除了常规路径之外,在所递交的申请材料满足移民法有关H-1B的相关法律要求下,外国人还可以通过自己开设公司为自己申请H-1B。这无疑为留学生们提供了另外一条出路。为此,《留学》向美国移民律师谷欧文约稿,请他解读H-1B申请。

        美国的留学生(F-1) 或是持有工作签证 (H-1B) 的外籍人士是否可以合法的开设公司?

        “F1、H-1B持有者虽可以成立公司但无运营权利”

        答案是一分为二的。其一,一个持有F1和H-1B的外籍人士可以请律师或会计师帮助注册公司,也可以拥有公司的股份。但是这只限于非常有限的与律师、会计师讨论设立公司事项问题的操作。其二,一旦公司设立,除非持有移民局批准的工作许可,F1和H-1B的外籍人士是不可以运作公司的。也就是说,即使大家满腔热血地成立了公司,如果没有合法的工作身份也是不可以运行这个公司的。 如果继续为这个公司工作则会涉嫌或被判定是未经许可的工作(Unauthorized employment),即非法工作,会导致很严重的后果。

        什么样的工作内容会被列为非法工作?佣金是否可以作为考察因素?

        “判定非法工作,佣金不是主要证据”

        一般而言,如果参与公司的财务银行账户设立,参与公司的经常性的招聘过程,参与日常决策,签发公司合同,参与谈判,签发公司支票,与公司客户进行交流,代表公司参与会展, 以及更直接地从事业务工作等,都有可能被认定是未经许可的工作行为(非法工作)。

        值得一提的是, 许多人错误地认为只要不拿钱就不是非法打工。 其实, 是否获得工作报酬并不是认定非法工作的必要条件,但有可能是导致非法工作调查的一个诱导因素和认定证据之一。只要有证明非法工作的其他事实证据, 不拿钱也可被认定为非法工作。

        留学生是否可以用这个新成立的公司为自己办理H-1B (工作签证) 和移民(EB-2 or EB-3)?

        “非常困难。且需要等待漫长排期”

        自己开公司办H-1B时,不仅需要递交满足移民法有关H-1B的相关法律要求的申请材料,并递交关于雇主雇员关系的相关证明材料。根据美国移民法案:H-1B雇员必须为符合条件的美国雇主工作。美国雇主可以是个人,公司,或者协会。同时,美国雇主需要满足:在美国境内有雇员;该公司与雇员存在真正的雇佣关系,比如雇主是否有权对雇员实行监督管理,雇主是否有权力控制雇员的日常工作和工作产品,以及雇主是否有录用和开除雇员,及支付薪水的权力;有美国国税局批准的税号。

        在这些条件的中,如果自己创办的公司只有一个雇员,即H-1B申请人自己,就比较难以满足以上移民局有关建立雇佣关系的规定。面对这种情况,如果新公司有一个更高级的管理层,而且对公司创办人,(即H-1B申请人) 有实际的控制权, 那么H-1B申请中雇佣关系一条也可以被满足。 

        为此,建议留学生:

        建立的公司需要有较为完善的公司管理体制,雇佣有工作许可的人士担任公司的管理职位。公司需要提供有关运作文件, 证明该公司管理运作已经完全正规化, 已远非简单的个人自我雇佣。因为在法律上,由于公司的运作规模和管理结构的完善,公司符合了移民法上申请雇主的规定, 受益人拥有股权并不是H-1B的法律障碍。

        获得H-1B后,下一步就是申请劳工纸办理PERM。在通过公司支持的劳工证PERM类绿卡程序,外籍受益人拥有股权是必遭Audit(审计)的,也极有可能被拒绝。因为外籍受益人拥有股份可能影响公司的招聘决定, 导致公司无法做出善意的招聘美国工人的决定,从而没有达到PERM程序要求,优先给与美国公民和绿卡公司机会的法律规定。所以最后不一定可以拿到有关的PERM的批准。由于在中国大陆出生的人员需要等待排期,所以即使申请了PERM,也需要等待漫长的排期。排期就如中国的股市,任性!

        我们在实践中经常被许多H-1B、F1持有者的创业精神所感动,但也经常见到一些因没有精心计划而违反移民法规定的痛心现象。因此,我们建议有雄心大志的创业人士在充分了解法律,精心策划后再作行动。

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