犯罪化进程中刑事立法的审慎策略

    犯罪是立法者在一定的价值取向下对某种行为所作的否定性评价。犯罪化是指通过刑事立法手段或刑事法规的解释与适用，将本不属犯罪的行为，赋予刑罚制裁。当前，随着社会的转型发展以及社会关系的复杂化，诸多给个人、社会或国家带来损害的新型行为不断涌现，如何界定这些行为的性质，如何对这些行为作出评价，是立法者需要解决的首要问题。在此背景下，我国的司法领域出现了犯罪化趋势，即立法者以实现刑法保护国家与社会的利益为目标，通过增设新罪名，拓展国家刑罚权，扩大犯罪圈，将一些新型行为作为刑事犯罪来应对。当前，我国的刑法罪名已多达451个，且伴随着每一个刑法修正案的出台不断增加。可以预见，未来我国的刑事立法仍会在犯罪化道路上前行。但作为最为严厉的部门法，刑法理应成为规范人们行为的最后手段。因此，面对日益庞大的罪名体系，我国的立法机关在刑事立法的过程中应当保持审慎态度，防止对社会发展作出过度回应而落入泛刑主义的窠臼。

    犯罪化进程中应当考虑刑法的本土化。有学者主张，我国应借鉴德、日等国的做法，制定统一的《轻犯罪法》，将现阶段治安管理处罚法、劳动教养法规所规定的危害行为纳入其中，使我国刑法由厉而不严向严而不厉发展。这种简单移植国外刑法立法模式、推动犯罪化进程的观点，实际上忽略了立法对本土化因素的考量，应当谨慎对待。德、日等国的刑法立法模式是严而不厉，犯罪圈相对较大且严密，但法定刑设置整体偏轻，而我国刑法立法模式则是厉而不严，犯罪圈偏小，犯罪成立起点较高，法定刑设置整体偏重。在我国治安管理处罚法中所规定的一般违法行为，在德、日等国通常是作为轻罪来入罪的。这种现象的产生，一方面源于从古至今中国老百姓根深蒂固的刑罚观，即认为犯罪是一种比较严重的违法行为，应受到较为严厉的处罚；另一方面则源于我国现实司法实践的需要。因此，法治并无固定模式，而与一国的实际社会背景紧密相连。我国的刑事立法应以我国国情为基础，并综合考虑传统法律文化的影响以及民众的认同感。

    犯罪化进程中应当坚持刑法的谦抑性。刑法的谦抑性体现在刑法与其他部门法的关系上。一个行为只有在用尽其他手段依然无法控制时，刑法的介入才是必须的。在功利主义看来，所有惩罚都是损害，在根本的意义上都是“恶”。根据功利原理，惩罚如果被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶，在惩罚无理由、惩罚必定无效、惩罚代价过高及惩罚无必要的四种情况下不应惩罚。因此，新罪名的设立、刑罚的适用应当具有无可避免性。在增设新罪名时，应当把握所预增设的新罪名与原有罪名之间的关系，注意彼此间的协调，厘定他们之间的界限。当然，如果能够通过刑法扩张解释使危害行为包含入原有刑法法条内，就没有必要再单独设立新的刑法罪名。

    犯罪化进程中应当平衡行政权与司法权的关系。实践中，某些违法行为之所以不能得到有效遏制，主要在于行政立法的不足与执法的不力，而并非刑法的缺位。犯罪化的进程是缩小行政权而扩张司法权的进程，我们必须慎重对待行政权与司法权的关系。现阶段，我国的社会稳定主要依赖于行政处罚等行政措施，司法不是解决纠纷的唯一手段，有时也并非最有效的机制。在犯罪化的进程中将某些行政违法行为入罪，就不得不考虑操作可能性的问题。因为当大量的纠纷进入司法程序时，会急剧增大司法机关的工作压力，甚至导致司法机关超负荷运转，并且会存在由于客观原因使刑罚适用具有很大偶然性的现象，这不但增加了违法者的侥幸心理，而且会严重损害刑法的权威。

    犯罪化进程中应当正确认识风险社会下刑法的作用。现代社会是风险社会，刑事立法也应当对风险社会作出回应。在风险社会中，人为风险超过自然风险成为风险结构的主导内容，决策和行为则是风险的主要来源。风险社会中的民众基于寻求安全的本能，权利保护意识明显增强，违法行为入罪的呼声渐高，尤其是针对一些危害公共安全的违法行为，民众更是深恶痛绝。然而，在尊重民意的同时应当理性对待民意，完全按照民意或完全抛弃民意都不是最佳的选择。民意应当以科学的方法来获取，以理性的方式来引导，那种冲动的、缺乏理智的民意不应当成为立法之本。刑法对风险社会的回应集中体现在其保护法益的抽象化、普遍化与早期化，如危险犯的设置、严格责任的适用等。然而，我们也应看到，风险社会的防范与治理更多的是一种社会问题，风险的防治更应当从政治的、经济的、社会的、文化的层面去实现，而不应该在政治、经济、行政等手段不济时频繁求助于刑法。过分夸大和强调刑法在防范风险方面的作用，是舍本逐末的做法和传统工具主义刑法观的体现。

    在注重犯罪化的同时，也应适度非犯罪化。我国刑事立法应在犯罪化的同时适度进行非犯罪化。当行为需要保护的法益不复存在，或行为对法益已经无害甚至有利时；当民众对行为的价值评价发生改变，行为为大众所容忍、认同时；当规制危害行为的更为合理有效的方式出现时，立法者应及时将此种行为排除于犯罪圈，这便是与犯罪化对应的非犯罪化。在我国古代即有类似的法律思想，例如，《尚书·吕刑》就认为“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐、有伦有要”。当前，我国宽严相济的刑事政策也是适度非犯罪化的反映。但在实践中也应注意，非犯罪化并非无原则的、任意的，其针对的是那些不应该或者不需要动用刑罚加以惩罚的行为。非犯罪化虽然是我国刑法发展的一种趋势，但它并非是主导方向，对于不动用刑罚不足以有效遏制的各类严重违法行为应该及时进行犯罪化。

    （作者单位：河南财经政法大学）