思考法律的“深层逻辑”

    “我能收你的钱，就能收别人的钱。如果谁给的钱多，我就判谁赢，那法律何来公平公正？”

    “亲爱的雷斯垂德，我认为，当法律无法给受害人带来正义时，私人报复从这一刻开始就是正当甚至高尚的。”

    以上两段文字分别出自于最近大火的电视剧《底线》和著名的侦探小说《福尔摩斯探案集》。无一例外，这两段话都表达了我们在提及法律时第一时间想到的词：正义与公平。法律已经如此深入地渗透进人类生活的各个领域：经济、文化、政治乃至军事，与多领域的联系及全方位的互动编织了复杂的法律知识体系，而法律体系的巨量化与完善化也侧面昭示了文明社会的繁荣。评判一个法律体系完善与否因而也就成为衡量一个国家或社群文明程度的重要指标。于是我们发现：公平、正义与文明构成了法律天然的底色。

    桑本谦《法律简史》就紧扣公平正义与文明这两条线索，“解释历史只是本书的副功能，主功能还是解释现行的法律制度”。法律的逻辑是什么？ 法律的功能是什么？ 这是本书所致力于回答的两个基本问题。

    一

    为什么人们看到法律时首先想到的是公平正义？ 原因就在于法律是一门实践先行于理论的学科。

    不理解法律之生成，也不妨碍法律的执行。但是，这样的执行在实践中总是会碰上一些棘手的灰色案例。例如，当入室盗窃转化为入室强奸，进而变为过失杀人，罪犯裹挟赃款完成了一笔跨国诈骗后，法律人如何对之进行定罪量刑就成为非常复杂的事项。当现有法律很难精准给出清晰的裁夺，进而需要不断地寻找更多的法律条文依据，以期给出一个公正的判案结果时，法律人就已经开启了理解法律的进程。而对于法律人之外的读者，本书发出了更具诱惑力的号召：理解了法律，也就理解了人类制度乃至文明演化的历史。

    作者的逻辑清晰且简明：法律立足于人性，面向社会与文明，处理与人相关的交互和冲突。现代法律体系非常庞杂，部门法的不断细化容易让人陷入割据的法律思维之中。但是再复杂的枝叶交错也扎根于一个强壮有力的树干与树根，如果这些错综复杂的法律之下有一个底层逻辑，它必然是简单清晰的。

    要搞清楚这个处在根源的简单逻辑是什么，最合适的方法就是“还原”，通过追溯源头观察事物深层的结构和最小单元。作者干脆还原到底，回到文明产生之前——霍布斯笔下处于“自然状态”的丛林——去模拟生态的演化。作者直言，法律所倚赖的深层逻辑甚至在文明出现前就已经扎根于人类的基因之中，这就是“返还法则”。它的逻辑非常简单，“以牙还牙，以眼还眼”“杀人偿命，欠债还钱”，我们可以在东西方古老的逻辑中找到对返还法则的描述，这一原则甚至到今天都还生机勃勃，某种程度上还成为了人类道德直觉的一部分。

    首先要明确，人类文明以交互为基本存在形态。因而，与之相关的制度与文化——法律就是其中一种——必然也深深关联于人与人之间的互动。这种互动最简单的形式就是双边关系，作者从此处出发，说明了为什么文明最简单的算法是返还法则。在《法律简史》中，作者调用了大量的思想实验来说明返还法则是人类制度文明的深层逻辑。以“鹰鸽实验”为例，假设在霍布斯丛林中，处在交互关系中的两人（X和Y）在每一轮互动中都可以自主选择，要么扮演一只鹰，要么扮演一只鸽。如果双方都扮演鹰，他们在这一回合就会陷入冲突；如果双方都扮演鸽，和平就会出现；如果一人为鹰、另一人为鸽，则鸽就会被鹰欺负。由鹰、鸽两个选项搭配而成的组合共有九种，以返还法则为主的策略为：在第一回合为鸽，然后在每一个回合选择对手在上一个回合的选项。以侵犯惩罚侵犯，以和平奖赏和平。可以想见，倘若这样的策略成为主导社会关系（尤其指霍布斯所设想的自然状态）的默认逻辑，和平状态就不只是可欲的，而且能够成功且迅速实现。

    诚然，这一理论演绎言说的是理想化的生物圈，毕竟群体中总是会时不时出现拒绝遵从返还策略的掠夺者，但在更多的经验实践中，返还策略总都能以较低成本实现稳定且有增长可能的利益收入，那么根据生态竞争的逻辑，返还策略最终会笑到最后——千万年来的生物演化历史也的确证明了这一点：当双边互动扩展为多边群体互动时，最早出现于双边交互中的返还策略竟然更好地适应于群体利益的长远获得。

    明白了这一法则，也就看到了法律所倚赖的深层逻辑。我们对法律的本能理解不就是这样的吗？“以其人之道还治其人之身”，来与往之间的等于关系（严谨地说是约等于关系）在直觉上支配了我们对于公平的设想。“定罪量刑”最基本的逻辑就是让罪与罚的天平得以平衡。自然状态、直觉、生态演化，这些词都指向了自然法逻辑。换句话说，返还法则的发现，起始于将文明与法律还原至最简单的源头的想法。法律是个演化的系统，而自然法传统注重逻辑的简单性，它天然地就隐含了演化的空间。（《法律简史》，第285页）作者直截了当地表明，自然法就是一种正义的算法，返还法则就是这种算法的“元法则”。

    二

    如果用数学来表示返还法则，想必就是y=x的正比例函数。然而，这个函数显然并不适用于所有案件，更多的情况是，法律案件中复杂的要件使得裁量罚度变得十分棘手——无论对于民事案件还是刑事案件，都是如此。返还法则在生态竞争中的成功扩散暗示了另一条支配文明演化的逻辑——因而也是法律裁夺的底层逻辑之一——最大化利益原则。在法律的执行中，我们几乎可以将一切实践案例都归入效率导向的逻辑：最典型的例子就是法律部门通用的权责分配依据，即“较低成本负责原则”。同等条件下，在两车相错失败而导致的事故中，责任主体就是成本较低的那位。作者富有洞见地看到了法律经济学近几十年在司法断案中大获成功的背后原因，就在于最大化标准能够充分适应于几乎所有的法律制度。“比如，侵权法的经济学目标是最小化事故损失和避免事故的成本之和，证据法的经济学目标是最小化错判损失和避免错判的成本之和，刑法的经济学目标则是最小化犯罪损失和防控犯罪的社会成本之和。”（《法律简史》，第276页）

    尽管选择压力会迫使一个社会的公平观念最终向效率标准看齐，但我们必须抵御住法律经济学的诱惑——幸好作者在此打住，数学上的确定性不等于现实世界中的确定性。不得不提的是，虽然作者及时对最大化标准进行了反思，但在之后的论述中，他时不时还会在行文间再次暗示，以共生关系为基础的人际互动首要面对的仍然是利益冲突，甚至可以说，某些不可通约的价值冲突都能够在效率标准的导向下，变为可通约的利益冲突。这侧面展现了脱胎于工业革命中社会经济形态的最大化标准的确非常适应于现有的社会生活。

    至此，我们可以回答本书的第二个问题了：法律的功能是什么？ 法律是关于人、关于社会的学科，其处理的课题就是与人相关的生活事件，而人与社会之间最基本的交互单元就是以共生关系为基础的合约。从而，法律的主要功能就是保障与促进这些共生关系。在纷争与矛盾出现之处，法律的功能就在于“定分止争”。

    正如前文所表明的，本书最大的创见就在于点明了两种“正义的算法”，即返还法则与最大化标准，前者符合演化的基本逻辑，后者符合经验实践的基本成果。不过，本书的真正着力点还是在于返还法则。最大化标准占领了我们的大脑，但自然法传统仍支配着我们的基因。返还法则就是演化的基因。过去几十年的经验已经让我们清楚地看到，边沁等人的功利主义话语体系如何渗透到法律与经济的方方面面，而返还法则所直面的就是我们在功利主义的藩篱之中所感觉的“不舒服”之所在：人类的道德直觉往往并非是效率导向的。这就涉及到法律的另一个功能，作者称为“激励”，我理解为法律的教化功能。作者以非常诚恳的态度表明，只有对我们的道德直觉进行解码，才能使得很多下意识层面的直觉成为自觉性的规范，从而能够更为公允地评价罪责轻重。这之所以非常重要，就在于法律要考虑一宗案件的判决对社会所释放的激励信号。考虑到法律的这两个功能，返还法则不仅能够指引我们在法律决策中进行规范性思考，而且能够补充和矫正法律决策者甚至整个社会的道德直觉。在我看来，这是超出本书文字之外的愿景。