未完成的使命：回望沈家本

    一、沈家本的道路

    1900年11月6日临近中午时分，直隶首府保定城东南大约50米，暂署直隶按察使沈家本连同其他4位清朝官员——署理直隶总督廷雍、参将王占魁、城守尉奎恒、候补道台谭文焕，被英、法、德、意四国组成的联军绑缚临时设置的法场。各位“被告”到齐后，主审法官随即宣读经过联军统帅瓦德西将军批准的判决结果，廷雍、王占魁、奎恒、谭文焕四人均因该年夏天公然支持义和团大肆杀戮西方人士，被判死刑。接下来，沈家本眼看着3位同僚——廷雍、王占魁、奎恒被联军斩首，并将头颅悬挂示众。谭文焕则因所涉“犯罪行为”主要发生在天津周边，移交天津都统衙门进行二次审判。大约一个月后，谭在天津城的北门附近同样被执行斩刑，并悬首示众六天之久。

    按照联军档案，在11月6日被绑缚法场的清朝官员中，惟有沈家本因为“官职太低”，被判“就地免职”，押回保定城内的福音堂继续监禁，等待清政府任命新的直隶按察使到任，他才能获得释放。然而，由于保定城长期被联军占领，清政府新任命的直隶按察使周浩迟迟未敢上任。虽有全权议和大臣李鸿章等人向列强积极斡旋，直到1901年2月14日沈家本才被联军释放，踏上前往西安行在的漫漫征程。

    沈家本是幸运的，虽然被联军囚禁数月之久，甚至被押到刑场陪斩，眼看着同僚惨遭杀戮，但他毕竟九死一生，活了下来。在其赶赴西安朝见慈禧太后和光绪皇帝后，很快被擢升为光禄寺卿，并在扈从銮舆返京途中，由于刑部尚书薛允升突然去世，又被提拔为刑部右侍郎，跻身朝班之列。1902年清廷正式开启法律改革，沈家本更在刘坤一、张之洞、袁世凯等人联名荐举下，与甫经卸任大清驻美公使的伍廷芳同被任命为修订法律大臣，开始了他的法律救国之路。

    二、沈家本的机遇

    1840年8月19日，沈家本出生在浙江湖州编箕巷的一户普通人家，此时第一次中英鸦片战争开战已经两个多月。这一年是庚子年，距离1900年沈家本在保定被联军拘捕，正好一个甲子。命运之神早就将沈家本的个体生命与中华民族的国运紧密联系在一起。

    沈家本运气似乎并不算好。第二次鸦片战争期间，英法联军攻进北京，他曾两次被迫跑到香山避险。而在1862年太平天国攻占湖州的军事行动中，沈家本的原聘妻子郑氏及多名家属同时殉难。在家事国事的双重打击外，沈家本的科举之途更是不顺。1864年，沈家本经同乡京官联名具保，通过捐纳获得一个刑部额外郎中资格，正式开始了“研经治律两能兼”的刑官生涯。

    沈家本在刑部的工作多半是替长官起草文牍，因其属于额外司员，几乎没有在文书上正式署名的机会。有的时候，沈家本也在长官薛允升的律学研究活动中担任助手，帮忙搜集资料，或从事学术考证。尽管作为浙江同乡的刑部尚书潘祖荫，以及后来同样担任刑部尚书的薛允升等人，对沈的法律水平赞誉有加，时加青睐，但因其并非科举出身，几乎没有被提拔的可能。及知天命之年，也不过刑部律例馆的一名提调而已。

    为了获取进身之阶，沈家本必须在工作之余积极准备参加科举考试，以求获得正式出仕资格。但命运似乎一直在跟他开玩笑，自其25岁在浙江省补行的乡试中考得举人后，屡考屡败，直到43岁才考中进士，获得实任刑部郎中的资格。多年以后，沈家本曾用简简单单的“困于簿书”四字来形容这段不堪回首的往事。

    1893年沈家本外放天津知府，由于在随后发生的中日甲午战争中担任后勤保障，宣力尤多，四年后在直隶总督王文韶的推荐下，调补保定知府。虽然这只是一个从四品的地方长官，但因为处于辇毂之下，治安行政方面的责任匪细。

    沈家本在保定知府任上未及两年，义和团运动风起云涌，自山东向京畿一带蔓延，渐成燎原之势。沈家本并非盲目排外之人，在这场运动中亦多奉命行事，包括护送外国工程师前往北京；乃至在上级命令下，为了使义和团众失去攻击目标，将保定南关的教堂进行“保护性”拆除。彼时坊间传说沈的大儿子参加了义和团，但最终连同其他教众对于他的污蔑，皆被证实子虚乌有。所以，1900年10月联军占领保定后，将沈家本与其他几位官员同时拘捕，惟有沈家本以“级别较低”为由被就地免职——其实是查无实据，最后获得释放。

    1900年“庚子事变”发生，清廷本欲实现“灭洋”的目标，却直接造成当年8月15日凌晨两宫仓皇出逃、京师沦陷的恶果。慈禧和光绪先是逃至太原，并最终在西安建立临时政府。在其后与列强议和过程中，清政府主动提出，愿意变法改革，与各国重修旧好。然在沈家本自保定前往西安路上，1901年2月24日原任刑部尚书赵舒翘在列强反复施压下，以“惩办祸首”之名被清廷赐死；数月之后，重回旧任的刑部尚书薛允升则在扈驾返京途中溘然病逝于河南开封。环顾国中，沈家本已然成为彼时中国堪当修律重任的不二人选。

    经历九死一生的沈家本，终于迎来了人生最大机遇，也是时代赋予他的重要使命。借用杨鸿烈的话说，“沈氏是深入了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”。

    三、未完成的使命

    1913年6月9日，老病侵寻的沈家本走到了人生终点。临时大总统袁世凯不仅正式颁发特别总统令，深表惋惜，更派侍从武官亲往沈府吊唁。沈家本曾经任职的法部（刑部）、大理院等单位同僚、门生故吏、浙籍同乡，以及社会各界人士，纷纷前来致祭，呈送挽联。在这些志哀文字中，大家对其多年所从事的法律学术成就给予高度评价，认为足可与前辈陕派律学大师薛允升比肩，更对他在晚清法律改革期间所作出的丰功伟绩一致赞颂。正如袁世凯的挽联“法律匡时为国重，高名垂后以书传”所云：沈家本以法律救国匡时为己任，不仅功在当代，举世推重，而且其所开创的法律改革事业注定与他的法学著作一道永垂不朽。

    回望晚清最后10年发生的法律改革运动，诸多细节耐人寻味。沈家本临危受命之际，尽管其旧学邃密，出类拔萃，但依常识经验，作为一名年逾花甲的老者，知识结构业已定型，根本无法冀望其对西方法律有多么深入的了解。即便获得英国伦敦大学法学博士学位的伍廷芳同时被任命为修律大臣，遑论沈、伍二人合作关系究否融洽，单就英国普通法与中华传统旧律的沟通融和而言，便是十分棘手的宏大命题。因此，我们看到：沈家本受命修律之初，首先想到的是从其前辈学者薛允升的律学著作《读例存疑》中汲取营养，逐条抄录其中可资采用的法律改革意见，奉为准绳，删改修正固有法律中的问题。1905-1906年沈家本安排下属董康、章宗祥等人着手编订新式刑法典，彼时仍是以应付列强批评为策略，抱持“改重为轻”的修律宗旨。

    1906年伍廷芳重新回到外交岗位，修订法律馆的工作实归沈家本一人领导。同年9月，清廷发布预备立宪诏旨，为修律工作提供了崭新的宪法背景。及至次年秋天，沈家本在上奏新刑律草案的文牍中正式提出“法治主义为立宪各国之所同”的修律主张，并明确标榜新的中华法律应以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”为旨归。然而，该新刑律草案由于采取过度日化的法律概念和过于激进的改革措施，引发朝野上下严重不满，爆发空前的礼法论争，以致不得不折衷新旧，编订《大清现行刑律》作为过渡。从现存《大清现行刑律》原始档案来看，沈家本虽然名义上主持全局，但在吉同钧等人具体操持下，大量采用了前辈学者薛允升的法律观点。由此可见，不仅沈家本作为一位老人，即便虚怀若谷，求新若渴，也不可能在思想上幡然转变，顿改前辙，而在各方因素合力作用下，更不允许法律改革走得过于极端。事实上，民国肇建后，“《大清现行刑律》民事有效部分”作为重要的成文法源，在司法实践中长期得到尊重，更说明中国法律现代化不可能一蹴而就。

    职是之故，在纪念晚清法律改革家沈家本先生诞辰180周年之际，一方面，我们应该清楚百余年前沈家本等人所开创的法律改革事业，需要一代又一代人的努力奉献，以底于成；另一方面，我们理应对于三个甲子以来中国的法律历史有一番全新的检讨，充分意识到中国法律从传统走向现代是偶然和必然相结合的产物。沈家本作为出生于第一次中英鸦片战争开始之年的历史人物，他的个人历史也是最近180年国族历史的某种折射，而他历经磨难、不畏险阻所从事的法律改革事业，不仅为中华法律掀开了崭新篇章，更为今天无数法律人如何在个体命运和国族命运之间实现人生价值，如何在国际经验和中国道路之间寻求榫卯切合，提供了可资玩味的前驱经验。