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    文摘报 2021年05月13日 星期四

    法治思维与法律思维的关系

    《 文摘报 》( 2021年05月13日   07 版)

        法治就是要把人们的思维从非规范思维中搭救出来,树立一种民间细事或国家大事都被纳入法律规范中予以调整的机制。法治所奉行的是理性的规范思维,这种思维,即是法治思维,这似乎类似于法律人常言的法律思维。

        在逻辑关系上,法律思维是因,法治思维是果,法律思维是逻辑前件,法治思维是逻辑后果;在思维根据上,无论法律思维,还是法治思维,皆是“根据法律的思维”,而不是超越法律的思维,等等。在强调法治思维和法律思维两者相关的同时,必须关注两者应有的区别。这种区别具体体现在如下几个方面:

        第一,法治思维是政治思维,法律思维是司法思维。法治这一概念自始便具有强烈的政治意味,它是人类既往历史上神治、人治和权治的对立物,是奉行法律至上、一断于法的政治运作方式。因此,这种政治必须靠法治思维以维系。而法律思维是司法思维。固然,司法并不是逃离政治之外的存在,甚至还有司法政治的事实。但整个政治受司法的影响,甚至脱胎于司法,并非司法就替代了政治,只能说司法是政治的一部分,它仍恪守法律思维,而普罗大众琐碎的日常交往,政治家宏大的国家治理,则必须认真对待法律,竭力效法司法智慧,因之使法治思维成为区别于法律思维的政治思维。

        第二,法治思维是战略思维,法律思维是技术思维。战略思维是用以规划一个国家宏观发展进路的思维,而技术思维则是规范人们解决具体问题的思维。

        第三,法治思维是治理思维,法律思维是裁判思维。治理思维的基本目标,是寻求秩序,对法治思维而言,则是寻求“自由秩序”,因此,它在实质上又是一种秩序思维。法治思维作为治理思维,就是在肯定每个人的自由、自治、自主交往的同时,使法律成为一种人们自由交往的自觉的规定性。

        裁判思维也有治理的意蕴,因此才有司法治理或“司法治国”这样的说法,但这种治理却甚为独特:它一定是针对社会交往“出轨”的纠纷事实而展开的,是社会纠纷的处理机制。

        第四,法治思维是大众思维,法律思维是职业思维。法治思维是构建日常交往秩序的大众思维。而法律思维是一种职业思维。所谓职业思维,是法律从业者应当拥有的思维。在法治社会,尽管要求人人有法治思维,但这不意味着要求人人所拥有的法治思维都能达到职业思维的水平。

        (光明网 5.10 谢晖)

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