我国民法总则第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以使用习惯,但是不得违背公序良俗。”这就是说,“依照法律”是常态,而使用习惯则是例外。在法律体系已健全完备的今天,留给法官使用习惯的空间本就不多,而司法责任制等的顾忌,也使法官在裁判时对习惯的使用谨慎到基本不用的地步,所以在司法实践中,我们很少能看到法官依据习惯作出判决。
最近笔者随所在区人大赴延安培训学习,在延安革命纪念馆的展览中,司法方面标志性的案件,一个是对黄克功刑事案件的公审,再一个就是对“马锡五审判方式”的介绍,其所运用的诠释性案例,则是评剧《刘巧儿》的原型“封捧儿”与“张柏”。在“评剧《刘巧儿》的原型封芝琴一家”的照片下,有一段说明,“边区高等法院陇东分庭庭长马锡五,任职期间采取巡回审判方式,依靠群众深入进行调查研究,运用审判与调解相结合的方法,纠正了一审判决中的若干错误,及时审结了一些缠讼多年的疑难案件,因而被群众称作‘马青天’,边区政府称之为‘马锡五审判方式’。”
那个时期的司法,尤其是对民事纠纷的解决,其依据的主要是习惯而非法律。之所以延安时期的司法以习惯为主,其中一个重要原因是当时的边区在许多方面缺少或没有制定法,即便有,其规定也十分简单、粗疏。
在司法实践中,边区高等法院结合这些了解到的习惯进行判决或调解,使做出的裁判容易得到当事人的认同,起到化解矛盾、解决纠纷的目的,因为习惯风俗虽没有什么强制性,但却是一个地方上人民自愿去执行的一种东西,这是维系社会秩序所必须的。
“马锡五审判方式”是在一个法律不健全、社会流动性较小的熟人环境中,依照风俗习惯等处理民事纠纷的一种行之有效的方式,在一个法律体系已然建立、人与人之间的关系日趋复杂化的社会里,则显得有些不合时宜,因此有学界关于“马锡五审判方式”过时的说法。不过,即便是在社会规则全方位成文化的时代,法律的制定也需要以守望风俗、尊重习惯、顺乎人情为基调,只有这样,法律才因其深厚的民意根基而得到人们的普遍认同与遵守,从这个意义上说,“马锡五审判方式”或许并未过时。
(《北京青年报》5.11 马建红)