废嫖宿幼女罪易，破法律困境难

    嫖宿幼女罪是1996年刑法修改时从强奸罪中分离出来的一个罪名。在卖淫嫖娼屡禁不止的情况下，某些不满14周岁的幼女因为早熟不容易辨识年龄，的确存在个别人无意识犯罪的现象，在强奸罪中强奸幼女是从重情节，可能要面临重刑。而主观故意又是强奸罪的基本构成要件，所以两者会出现矛盾。这就是法理上要把嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来的主要原因。

    但是，这里出现了悖论，“嫖宿幼女”等于是从法律上把此类幼女当成了卖淫女来对待。法律上，不满14周岁的幼女是限制行为能力人。所谓限制行为能力就是因为她们对自己的一些行为后果不能判断，也不能承担责任，然而卖淫并不属于此类行为。这不是幼女自愿不自愿的问题，而是法律根本不允许的问题，在这个问题上未成年人根本就没有选择的权利。所以，从这个角度讲，“嫖宿幼女”的说法是不能成立的。

    各界呼吁废除嫖宿幼女罪已经很久了。但是废除嫖宿幼女罪易，破解现实的法律困境难。根据我国法律，卖淫嫖娼是违法行为，属治安管理处罚的范围，而强奸则是犯罪，属刑法处罚的范围，两者有质的区别。

    对一个无法辨识实际年龄的卖淫女实施了犯罪，如果一律按强奸处理可能导致刑法打击面过宽，有悖于我国宽严相济的刑事司法政策。而如果不按刑事犯罪处理，那就又成了法律上的一个漏洞。面对这种情况应该有几种处理方式:一是修改刑法中的强奸罪，增加在无法辨别未成年人实际年龄的情况下犯罪的处罚方式；二是通过司法解释规定犯罪的具体情节和处罚标准；三是加大公安机关的自由裁量权。而第三种情况其实是最不好的选择。

    当前中国所有的事情都是如此，站在道德的制高点上提出一个倡议，表明自己的立场很容易，但破解现实的立法司法执法困境却很难。法律终究要面对社会问题，分清具体情形，才能实现不枉不纵的公平正义。

    （《法制日报》3.4 烨泉）