“政府应当承担不作为的赔偿责任”

    法律摘录

    现行国家赔偿法第3条第(5)项:行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为的,受害人有取得赔偿的权利。

    修改后的国家赔偿法第3条第(3)项:行政机关及其工作人员在行使行政职权时以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的,受害人有取得赔偿的权利。

    记者:行政不作为造成的损害要不要赔偿,也是一个热点。比如工商部门拖延办理执照,导致行政相对人的工厂迟迟开不了工。但我们看到,修改后的国家赔偿法对此并没有规定。

    姜明安:应该说,对于不作为的赔偿,法律上并不是完全没有依据。比如这次修改对第3条第(3)项增加了一个“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”,这个“放纵”,实际上就是不作为,比如看守所的工作人员看见嫌疑人被他人殴打、虐待,却不去制止。

    另外,现行国家赔偿法第3条第(5)项中的“其他违法行为”,也可以作两种理解,一种是“其他违法行为”既包括作为,也包括不作为;另一种就是“其他违法行为”只讲行为,不包括不作为。所以目前司法实践中,有的不作为也赔偿了,但大多数情况下,对不作为没有赔偿。

    总的来看,法律上这样规定是有缺陷的,因为意义含糊,导致了司法实践不一致。国外的国家赔偿法,对此都是有明确规定的,就是行政机关及其工作人员怠于履行职务,给公民造成伤害、损失的,受害人有权取得赔偿。

    记者:法律上明确规定不作为的赔偿责任,有什么难度吗?

    姜明安:不作为的情况非常复杂。一个是不作为牵涉的范围太广。比如三鹿奶粉事件,涉及的儿童成千上万,民众认为食品安全部门没有监督好,是不作为;再比如山西黑煤窑事件,劳动部门也是不作为。但是政府也有苦衷,他如果要一家一家去查黑心奶站、小煤窑,成本太高。这些事件中每一个受害的儿童都完全要政府赔,并不合理、适当。另外,不作为的情况下往往有第三人致害,比如三鹿奶粉事件中,直接致害的是黑心奶站和牛奶生产企业,黑煤窑事件中致害的是矿主,政府部门并不是致害人,至少不是直接致害人。第三,上世纪90年代立法的时候,国家还比较穷,如果规定不作为都要赔,财政恐怕拿不出这么多钱。当时不写对不作为的赔偿是有历史原因的。

    记者:现在看来,对不作为的赔偿应不应该写进去?

    姜明安:现在国家已经比较富裕了,我以为,政府应当承担起对不作为的赔偿责任。

    不作为赔偿有三种可选择模式:连带责任、比例责任和补充责任。连带责任是说,受害人既可以向国家机关要求赔偿,也可以向黑心矿主等直接责任人要求赔偿。如果政府先赔,他可以反过来再找矿主,如果矿主先赔,反过来他再找政府。作为被害人来说,找到其中一方就可以了。比例责任就是看谁的过错大,交通事故往往就是按比例责任来赔偿。至于补充责任,是指当事人首先应该去找直接致害人赔偿,不能先找政府。因为政府的钱都是纳税人的钱,是公共资金,而不作为产生的损害首先是直接致害人造成的。三鹿奶粉事件中,患儿家属首先就应该去找奶站和企业。如果直接致害人赔不起,比如工厂破产了,或者他逃跑了找不到了,那么赔偿金还差多少,这时候就应该由政府来兜底。

    我个人认为,对不作为的赔偿主要应该考虑补充责任,首先由致害人去赔,在致害人赔不了的情况下再找政府。