磨坊主状告国王案

    在德国，我发现一个值得深思的现象:在城市的中心，每每是高耸入云的教堂，但教堂附近的中心地带却是自由市场，买卖新鲜的蔬菜和各种日用品。弗莱堡建于中世纪的镂空哥特式大教堂四周的广场，在每周的集市那天，非常热闹。慕尼黑市中心圣母教堂附近名闻遐迩的露天农贸市场(又称为粮食市场)虽然也有固定的摊贩，但那种自发的特性也极为明显。这令我联想起在大学听讲授世界史的老师所说的中世纪欧洲城市兴起的情形。欧洲中世纪的城市就是以教堂为中心，由一些小商小贩聚集而发展起来的。历经千百年，这种遗迹依然彰明较著，仿佛教堂的雄姿昂然矗立在市中心。

    清末民初游历过德国的杨昌济(杨开慧烈士的父亲)在《达化斋日记》甲寅年(1914)记载了这样一个故事:

    德国前皇维廉第一在位时，有离宫在坡疵坦地方。离宫之前有磨房，欲登高远览一切景色，为所障碍。德皇心厌之，传语磨房主人曰:“此房价值几何?汝自言之，可售之于我。”孰意磨房主人殊强项，应之曰:“我之房基，无价值可言。”德皇闻之，赫然怒，令人将磨房毁去。磨房主人袖手任其拆毁，从容曰:“为帝王者，或可为此事?然吾德国尚有法律在，此不平事，我必诉之法庭。”彼竟与德皇构讼。法庭依法判决德皇重将磨房建筑，并赔偿其失。德皇为法律屈，为人民屈，竟如法庭所判。

    从杨昌济日记中发现的德国皇帝威廉一世与小磨坊主的故事后，中国法学界对于这个小磨坊主的故事的学术讨论连篇累牍，以至于“德国磨坊主告国王”成为中国一些法学教科书的经典案例，但基本都是藉端立说，以西方的法治主义彰显中国当前的严重缺陷。这些学者往往辗转相袭，不复根究其真伪，甚至以讹传讹。事实上，在德国，迄今为止，波茨坦风王宫的磨坊见诸各种文献，甚至被拍摄为电影。波茨坦风光如画，游人如织，总要重温这如同《格林童话》一般的浪漫传说，仍然在不断建构这一故事。

    腓特烈·威廉一世在1713年成为普鲁士国王后，此前不见经传的波茨坦急剧发展成为高级住所和驻军城市。人口突然增加使得粮食供应需要作出相应的调整，建造新磨坊就被提上历史日程。约翰·威廉·格雷费尼茨于1736年得到批准在八面来风的地方建立一座风力磨坊。仅仅几年后，在德国历史书上被称为“军人国王”的腓特烈一世薨逝，普鲁士国王腓特烈二世(史称腓特烈大帝)继位。他在磨坊主格雷费尼茨磨坊附近仿照法国凡尔赛花园的形式来兴建了一座夏宫，即“桑苏西宫”。在建设的过程中，格雷费尼茨开始对国王诉讼，因为新建的城堡造成磨坊所得的风力大大减少。实际上，格雷费尼茨在1753年放弃了他的磨坊，把它卖给磨坊主卡尔茨，而此人又在1764年找到一个继任者卡尔·弗里德里希·福格尔。格雷费尼茨自己则经过王室批准在巴贝尔斯堡建立了一个新磨坊。在桑苏西宫的磨坊由于风力条件不利而工作不良，磨坊主福格尔遂起诉国王。国王委托战争和领地法院审查此事。磨坊主因维护自己“通风权”而与腓特烈二世发生的这一场关于相邻关系的法律争端，导致了影响深远的“德国磨坊主告国王”的传奇故事。

    历史学家弗朗茨·库格勒1856年描述了传说的另外版本:不是国王的宫殿遮挡了磨坊的风车，而是腓特烈二世被磨坊吱吱呀呀声音困扰，想将这片地方纳入其宫苑。据说，国王曾加以危词:“他可能知道……我可以拿到他的磨坊而不给他一毛钱吗?”磨坊主则不卑不亢回答说:“是的。陛下……如果柏林没有高等法院的话!”这个版本可以最早追溯到腓特烈二世去世后，让·夏尔·拉沃1787年首次在法国出版的《普鲁士国王腓特烈二世的生平》中所提到的传说。这一传说与自1770年以来诺伊马克磨坊主克里斯蒂安·阿诺尔德和领主之间长达数年的争夺水权诉讼，被彼此编织，彰显国王的正义对所有的臣民一视同仁。腓特烈·威廉三世成为普鲁士国王后，并没有特别关心在自己城堡视线内的磨坊。福格尔在1802年死后，其遗孀鉴于生意惨淡，乃向国王提出出售磨坊，由于国王缺乏兴趣而遭到拒绝。从这一系列事件中，逐渐又产生出了那段德皇览手书作答磨坊主的传说。中国学者想当然以为在景色旖旎的行宫附近的磨坊大煞风景，因此国王若芒刺之入眶，必欲将磨坊拆除而后快;这些学者还绘声绘色描述，磨坊之所以得以保全，幸赖法院依据《帝国宪法》第79条第6款判决作为被告人的国王擅用王权侵犯了原告人由宪法规定的财产权利云云。事实上，在当时无忧宫周围的田园环境，腓特烈二世将磨坊视为一道景观。而且，磨坊主诉诸最高法院的历史是纯粹的传说。格雷费尼茨的磨坊最初建立就得国王资助，而且国王后来自动蠲免了其租金。

    在一般人心目中，中国传统社会是人治社会而非法治社会。但事实上，传统中国也有与国人所建构的德国磨坊主人相似的法律故事，表明“王法”与“朝纲”对政府行为的约束和对私人空间的保护。史载，清代京师正阳门外有“富贵街者，夹吏、户两部之间，而成一街，街设肆，鬻五香酱羊肉，味特美。”有纪事诗曰:“巢痕回首已迷茫，富贵真成梦一场。更触老饕无限感，五香列肆有蒸羊。”而如今以酱羊肉闻名的中华老字号月盛斋恰恰“铺在户部街，左右皆官署”，清人评论云:“此斋独立于中者数十年，竟不以公用征收之。当时官厅犹重民权也。”即便在军阀混战的民国年间，以枪杆子说话的山大王也有些举措令人刮目相看。

    1925年11月，郭松龄在滦州倒戈反奉，导致次年张作霖下令将边业银行总行由天津迁往奉天。据说，如果从空中俯瞰边业银行总部大楼，可以看到:它东西长而南北短，西侧和北侧的边沿皆平直，而东南则呈阶梯状，越往东边沿越窄，最窄处是边业银行正门的所在，颇似一把平放着的手枪。人们猜测，张作霖草莽绿林起家，戎马倥偬，枪鲜离身，故而有意将银行设计为手枪形状，以彰显其威武豪迈。但是，仔细分析一下，这种猜测难以成立。其一，倘若果真如此，就应该让这一设计“杰作”昭然醒目，以便达到尽人皆知的宣传效果，不会使得这一形状只有从高处俯视才能得窥其端倪。其二，边业银行实质上属于张氏的私家银行，除经营存、贷款等一般银行业务外，还肩荷投资赢利、筹措军费等重任。既然是打开门做生意，精明的张作霖不会不知道“和气生财”的道理，不大可能用令人望而生畏的手枪作为新建银行的整体造型，将黑洞洞的枪口对准客户。事实上，张作霖决定使用自家的马厩用地建造边业银行总部大楼后，一家德国建筑公司中标，负责大楼的设计和施工。按照最初的设计图纸，该建筑整体格局呈曲尺形状，门脸要比现在宽广得多。张作霖对送审的设计方案亦表示满意。然而，在征地过程中，位于现在银行建筑东南侧的一间小铺的主人拒绝搬迁。经查，此铺底主人系张作霖手下一名秘书的亲属。尽管张作霖许以几倍于其实际价值的拆迁费等优厚条件，但小铺主人执意不允。张作霖也就没有为难这个普通百姓，乃令设计者修改建筑图纸，从而即体成势，有了今天人们所看到的像手枪似的银行大楼。

    看问题必须全面客观，不能割裂历史，以偏概全，将芝麻小的事情说得比磨盘还大。在近代中国，对于民众私有产权的任意践踏的现象司空见惯，俯拾皆是。张作霖的举措充其量仅仅是沧海一粟，和法治昌明根本扯不上关系。特别是随着现代化进程的推进，帝制灭亡后的民国时期似乎更加无法无天。有些在“现代化”的旗号下标榜公共利益和福祉的对城市公共空间改造的“进步”措施，实际上成为对民众私人权利的肆意侵犯，甚至引起市民与地方政府的尖锐冲突。质言之，公共空间的现代化重建本身是一个充满着权利斗争的空间场域。军阀杨森任四川军务督理后，新官上任三把火，提出“建设新四川”的口号，在成都大力推行“新政”，亲自主持一项改进成都街道的庞大计划，强令春熙路等沿街店铺向后退缩，路面去掉石板石条，改为三合土，致使许多商民关门失业、无家可归。当时的“五老七贤”要为青石板老街请命，杨森毫不客气地斥责说:“我拆一点房边屋角，你们就大惊小怪，说老百姓不愿意。如果我进成都时，把四城门关上，放一把火烧个精光，倒还省了不少麻烦。”这一城市公共空间的改造事件浮现出杜赞奇所说的历史复线性。

    因为距离遥远，国人对于异域的认知自然不甚了了，所以容易被煽惑。众人不甚了解的东西，自然可以驰骛想象，进行天马行空的发挥和建构。虽然活龙活现，神气十足，然而，事实不明，自然立论的根基不稳固。揆诸历史，军人国王弗里德里希·威廉一世的严酷举世闻名，用皮鞭将士兵整治得服服帖帖，俨然恶魔一般，其子弗里德里希二世在年青时就饱受其苦，自然即位后进行某种程度的矫正。弗里德里希二世有着“哲学国王”、“横笛国王”的雅号，力图为自己树立起“明君”和“好国王”的形象。他虽然表面上接受诸如国家观方面的国家契约说等等启蒙思想，但在根本上蔑视洛克的三权分立学说，坚持“朕即国家”的绝对专制论，使用其“国王的绝对命令”改变各级法庭的判决。在当时，普鲁士的司法呈现出专业化的趋势，但这与司法独立相去不可以道里计。职是之故，磨坊主阿诺尔德诉讼即被德国法学界视为腓特烈二世以权力判决对抗法律判决的典型案件。无忧宫的磨坊主的诉讼传说在建构腓特烈二世开明性方面具有其重要作用，但被中国学者夸大其词而誉为世界法治史上的佳话，所谓三位大法官兢兢业业地履行“司法独立”的职能云云，无疑存在面壁虚构的嫌疑。

    对于凭主观臆想杜撰历史，笔者戚戚以为不可，但对于这些中国学者为呼吁合法私有财产权利的保护的美意却可以感到理解，更何况现代诠释学也承认诠释者相对于原作者的主体性。除了上述磨坊主案件外，中国学者还经常引述的所谓“私人小屋，风能进，雨能进，国王不能进”宪政寓言。新中国成立以后，在“一大二公”观念支配下，私有制被视为万恶之源、罪恶之母，合法的私人财产权利保护长期不被重视，甚至把私人财产权当做一项应受到极大限制的经济权利。转向市场经济以后，政府在征地和拆迁中又每每穿着公共利益的马甲“横扫私权如卷席”，在所谓补偿的名义下轻飘飘地抹杀了被拆迁人权利主体的身份。所谓“大县城规划”、“大市政规划”等等层出不穷，有关方面及大人物一声令下，大拆大建便如火如荼铺展开来，予取予求，被拆迁人只能无条件地予以配合或被执行，否则无异于以卵击石，眼睁睁看着自己的蜗居成为开发商巧取豪夺的猎物，在推土机的轰鸣声化为废墟。以“公共利益”为饰的强权造成的暴力强拆一度引起民众的强烈反对，甚至引发以命相抗的血腥事件，触目惊心，成为社会舆论的众矢之的。如果说在传统帝制时代皇权不下县，而近代以来的民族国家建设一个重要内容就是将国家权力延伸到百姓家门口，那么，随着前些年暴力拆迁的横行霸道，公权力不仅到了老百姓家门口，而且已经破门而入，将个人权力的最后堡垒攻破了。在这种背景下，法学界突然发现“德国磨坊主告国王”的经典案例，便不遗余力加以过度诠释，将无忧宫前的磨坊主演义塑造为桀骜不驯的“钉子户”形象，希望厘清公民财产权利与政府公共权力的极限边界，呼吁修改或废止被叱为“恶法”的《城市房屋拆迁管理条例》。

    费肯杰《经济法》认为，国家保护个体在市场上获取物之能力和努力，他们由此得以能够“拥有”。“获得”与“拥有”二者彼此互相制约:人们必须拥有一些东西方能涉入于市场，原子主义式的竞争并非真正的竞争，毫无任何“垄断”就无法使竞争秩序得以重组，竞争秩序没有“小型垄断”就不可能得以建立。“财产权”和市场理论是殊途同归于一个目标。因此，除了经济人法是关于竞争的主体性权利的法律规范之外，费肯杰关于一般经济法的另外两大组成部分，即经济竞争法和经济财产法(又称为经济秩序法)，具有内在的逻辑联系。人格需要在两个方向的保护，即关于获得需求和拥有需求。现代人类行为学使我们知道，思维模式本身并不是生物学因素所决定或者可决定的，但我们必须关注行为学论著。法律生物学者中的一些人目前大体坚持:与人类自然天性相违背者绝不能作为法定规范被接受，因此首先不能被制定。换言之，法律必须符合天理人情，否则难以为继。例如，1917年俄国革命完全废除继承制度对于俄罗斯人的消费和日常生活习惯具有如此破坏性后果，每个人的时间偏好都比较高，在死之前都试图花费完留给自己的财产，这证明对于社会发展是不利的，窒碍难行，所以不得不改弦易辙，从而符合传统欧洲继承法的制度在1922年前后被恢复。孟子很早就明智地看到这一点:“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。2004年，第十届全国人大第二次会议通过的《宪法修正案》，将宪法第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”，修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有则产权和继承权”。把公民能合法的私有财产不受侵犯写入国家根本大法，具有深远的理论和实践意义。

    与目前法学界关于“私人小屋，风能进，雨能进，国王不能进”的通常解读不同，刘文华教授认为，在法的历史发展中，法律从来都是调整社会关系即外部关系的，组织内部关系历来是法不能管或管不到的“真空地带”。经济法的出现不仅是对上述传统理论的重大突破，而且也使法的调整功能更加广泛化和深化。这是法的进步，应该予以充分肯定。企业内部一向是企业高度自治的领地，公权力是不能进入的。但是现代社会的发展，由于社会化的要求，为了保护其他多数人的合法利益和国家的整体利益，国家的法律在一定情况下也必须介入企业私人领域，此即所谓“后庭变前院，私法公法化”。当然，企业内部关系主要还是靠企业章程规定和调整的，政府过度的介入会使企业丧失独立、自主、创新等应有的性质和功能。但事关全局利益的企业内部事务和内部关系，公权力必须介入(主要靠法律手段)。例如，企业信用制度所要求的信息、质量和安全规程的运作情况，企业必须依法公开，政府也有权监督。经济法调整组织内部的那些重要的和具有共性的经济关系，已见诸于若干法规之中，将来还会增加和发展。

    诚然，在市民社会与政治国家二元对立的时代，住宅为其个人之城堡(man's house is his castle)的理念根深蒂固，后来随着公权力在私法领域的渗透，个人不再是其城堡的国王（man no longer king of his castle)，但无论如何，民众的基本权利仍神圣不可侵犯，这仍可谓不可撼动的“城堡原则”。