考古秦汉律令

    【光明书话】

    长久以来，人们对秦汉时代法律知识的了解，主要通过沈家本、程树德等清末民初学者的律令辑佚之作；辑佚究竟在何种程度上能反映当时法律的面貌，却不无可疑。庆幸的是，在秦汉律令亡佚千余年后，拜考古学所赐，我们有机会见到当时的法律文献：不论是种类、数量，抑或是具体内容，均足以大豁阅者之目，呈现出一个前所未知的律令世界。

    尽管在敦煌简、居延简等屯戍遗简中，偶尔会见到与法律相关的零星记载，但与20世纪70年代以来的墓葬简相比，价值终究有限。墓葬出土的大宗法律文献，以睡虎地秦简、张家山汉简最为著名：

    1975年岁末至次年初，湖北云梦睡虎地11号秦墓出土有《秦律十八种》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《效律》等500余枚。这是秦简的首次发现，也是秦律的首次发现。

    1983年岁末至次年初，湖北江陵张家山247号汉墓出土有题名为《二年律令》的律令简500余枚，收录汉律28种、汉令1种；题名为《奏谳书》的法律简200余枚。这是汉律的首次发现。

    这两批资料均已整理出版，是40余年来推动秦汉史研究的重要动力，英语、日语等多语种译本业已面世。张家山336号汉墓、睡虎地77号汉墓中，亦出土汉律若干种；新近，值得关注的是荆州胡家草场12号汉墓的资料：

    出土律简三卷，3000余枚：第一卷无篇题，收录汉律14种；第二卷自题“旁律甲”，收录18种；第三卷自题“旁律乙”，收录13种；总计45种。令简两卷：第一卷自题“令散甲”，收录汉令11种；第二卷不见卷题，收录26种；总计37种。

    从目前来看，出土法律文献的墓葬，均属于秦末或汉初时代，且集中见于今湖北地区，亦即秦汉时代的南郡。当时为什么会以律令等资料为随葬品呢？

    或将随葬律令视为身份的标志，亦即，墓主人生前从事某职事，去世后家属会选择若干资料放入棺椁，一并埋入地下的世界。这些材料，有的是墓主人生前的实用之物，有的是出于随葬目的而制作的，属于“貌而不用”的“明器”。或以为随葬律令具有“镇墓”的效用：秦厉行“法治”的传统被推广，律令在现实中所具有的强烈震慑力，是有可能被移置于冥间而被赋予特殊功能的。“镇墓说”虽然没有文献支持，从楚地丧葬习俗的演变看，却完全是有可能成立的。

    粗略浏览今所见秦汉律令篇名及具体内容，可简单归纳其主要特征如下：

    其一，集类成篇，一事一律。也就是说，某类相关的规定，会构成一篇律或令。比如，贼律是关于谋杀伤人、斗殴等恶性犯罪的规定，田律多与田地制度相关；又如，赐律是关于赏赐的，秩律是对各级官吏秩禄的规定；再如，行书律是关于文书传递的，传食律是关于出行时的饮食待遇。

    其二，诸法合体，不限刑律。其中有刑罚法律，如贼律、盗律、告律；但更多的是非刑罚法律：有近乎今天所说的民事法律，如户律、置后律；也有经济类、官吏法类、军法类、礼仪类及章程类等篇章，如关市律、钱律，置吏律，尉卒律、奔命律，朝律、葬律、外乐律，工作课律、治水律，等等。

    其三，因俗而治，不易其宜。对于北方的敌对势力匈奴，汉律规定严禁重要物资流出关外；对于边境及境内诸民族，设法治之，胡家草场汉律中有蛮夷律、蛮夷杂律、蛮夷复除律、蛮夷士律、上郡蛮夷律等五种，涉及分封、拜爵、徭役、除罪、朝见、葬俗等，更是我们此前所不知的。

    如果说这是秦汉律令外在特征的话，那么，由秦汉历魏晋南北朝至隋唐，律令体系发生了根本变化：由合而分——秦汉时代无所不包的律，内容渐趋窄化，多与“正罪名”相关；其余内容，或归属与令典，或归属于礼典，或归属于政典，并立而存。

    单调的特征叙述，易使人感觉乏味，此时不妨来看一个秦末或汉初的案例。

    关中杜县的女子甲（古代的化名），死了丈夫公士丁，丧棺在堂，就与男子丙在屋内发生“和奸”，第二天被丁母素告发，官吏抓捕甲，商量如何定罪。当时，参与议罪的有30人：女子甲的行为是否犯法，律令中似没有明文规定，故他们以次于不孝罪、敖悍的罪名定罪，议定女子甲当处以完舂（劳役刑名）。这时，因公出差而返回的廷史申（廷史名），认为诸人议罪不当：女子甲是在丈夫去世后发生“和奸”的，而抓捕甲的人没有案验虚实，也没有把核验后的案情报上，就将女子甲判为完舂，是不是过重？

    这个案例若发生在当下，是否定罪量刑且不论，道德谴责恐怕不可少。不过，古人并未进行道德审判；尽管要比附定罪，需依据成文法，而非主观好恶；少数服从多数的原则在这个案例中没有被贯彻，而是起先议罪的30人不得不承认所议有失。

    匪夷所思，却是事实！

    古代中国在经历“古今一大变革之会”的洗礼后，官僚制度、郡县制与中央集权体制陆续建立与完善，维持制度正常运作、官吏按章办事、民众承担赋役、社会秩序井然等诸规定，恐怕无一例外地都要取决于律令了。律令无疑是制度文明与理性行政的外在表现。

    简牍所见秦汉律令的世界，空前扩充了我们的认知范围。不过，司马谈、司马迁父子对于秦汉律令文本的记载为数有限，无他，恐怕就在于父子把握了法家思想的精髓，“严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改也。”得鱼忘筌，可也。

    提及法治时，特意加了引号，只是想提醒读者，彼时的法治与近代以来的法治，不可同日而语。父（母）权、夫权、主人对奴婢的权力，是古代中国普遍遵循的伦理观念，也是法律充分肯定并全力维护的重要对象。律令条文详尽规定，也未必意味着严格执行。

    《史记》中记载的酷吏张汤、杜周治狱的事迹，清楚揭示出律令“表述”与司法“实践”的差异。张汤善于揣摩汉武帝心意，凡是武帝欲加重惩处的，就把案件交付给治狱严酷的属下；若是武帝想要减轻论处的，则交付给执法尚轻公平的属下，以至于骨鲠之臣汲黯在武帝面前痛斥张汤，诅咒“公以此无种矣”。虽如此，武帝对张汤信而不疑。由张汤提拔而官居廷尉的杜周，有意效仿张汤之所作所为，“专以人主意指为狱”；面对门客的责备，杜周振振有词，“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”张汤、杜周的行径，可以说是对商鞅“法之不行，自上犯之”一语的最好注脚。

    不过，这恐怕还不是根本症结所在。开创“文景之治”的汉文帝，出行时马匹受惊，险些受伤。廷尉张释之处以“罚金”刑，文帝盛怒。张释之解释道：法律是天子与天下人都应共同遵守的，“犯跸”者按规定当处以如此刑罚，而不能因个人好恶而随意加重惩罚；随意加重惩罚，法律就无法取信于人，百姓也就无所适从了。文帝认可了张释之的解释，君臣守法之一面当然可敬。不过，张释之在辩解时，提到一句话：“犯跸”发生时，文帝是可以令人诛杀“犯跸”者。这句话揭示出国君可凌驾于法律之上，后人责难张释之，全在于此。

    坦白地说，这种责难没有什么意义。张释之不过是重新确认了一个事实：萧公权先生在梳理古代法家学派的学说理念时，每每以为法家提倡的不少理念与近世的法治思想相似而异——先秦“法治”思想是以君为主体而以法为工具。换言之，法律是治民之工具还是民治之保障，是区分不同类型“法治”的根本依据，古代中国自此与近世的“法治”思想分道扬镳而走入漫长的中世纪。

    晚清以来，面对“三千年未有之变局”，中国既有法律体系不得不变。作为媒介东、西法系而成为眷属的冰人沈家本，回顾既往，提出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通”的论断。殷鉴不远，在夏后之世。今引沈家本语，来结束这篇短文：“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。是在提倡宗风，俾法学由衰而盛，庶几天下之士，群知讨论，将人人有法学之思想，一法立而天下共守之，而世局亦随法学为转移。法学之盛，馨香祝之矣！”

    （作者：张忠炜，系中国人民大学历史学院副教授）