免罚清单，一场有温度的执法变革

    【法眼观】 

    作为上海市科技企业发展和科技创新活动的重要集聚区，徐汇区虹梅地区活跃着大量科技型、创新型企业，尤以中小企业居多。

    这些企业“初出茅庐”、活力无限，也因设立时间短、合规意识和能力较弱等，容易触犯法律红线。去年，虹梅地区一家科技公司就被人举报，称其销售某款产品时使用了“专利技术产品”等用语，但未标明专利号和专利种类。

    “根据广告法的有关规定，该行为最高可处10万元罚款。”徐汇区市场监管局滨江（龙华）市场监管所副所长邓天表示。该局执法人员调查发现，该公司提供的专利证书等显示，其产品确系专利产品。且公司已迅速整改，把专利号和专利种类及时进行了标注。最终，依据免罚清单，该公司得以免于处罚。

    “如果受罚，将给企业信用带来严重影响，风投在尽职调查时估计就泡汤了，上市更不敢想了。这次不予处罚也是一个提醒，督促我们在今后更好地做好合规工作。”在该公司法定代表人看来，“免罚清单出台，是一场及时雨”。

    2019年3月，上海市推出《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，34项市场主体的轻微违法违规经营行为被免于行政处罚，这是全国首个省级跨领域轻微违法行为免罚清单。

    如今，免罚清单已在全国多地落地。江苏、山东、天津等地纷纷出台当地版本的免罚清单制度，探索建立市场主体轻微违法行为容错纠错机制。行政执法不再动辄“一罚了之”，一场有温度的执法变革正在进行。

1.精细化执法包容“无心之失”

    “先生，我们接到举报，你无照经营，我们要依法作出处罚。”

    “可我明明有营业执照啊，经营日期从明天起算，我只是提早一天开业，发发传单，也没有赚到什么钱。”

    “抱歉，那也属无照经营。按照《无证无照经营查处办法》第13条的规定，考虑到违法情节轻微，处以罚款1000元。按照第15条的规定，你还要被记入信用记录，并依法公示。”

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    这一幕行政执法的场景，对于一些中小企业和个体工商户来说并不陌生。

    厂房空调往外滴水要罚，小店老板换人没来得及备案要罚，餐馆服务员衣着不整洁要罚，一把椅子挡住了宾馆疏散通道要罚……一些企业和业主因一时“无心之失”而招致“一处受罚、处处受限”，让他们“有苦说不出”。

    法治是最好的营商环境。2019年来，上海先后出台《上海市进一步优化营商环境实施计划》和《上海市全面深化国际一流营商环境建设实施方案》，均明确提出探索包容审慎监管，对轻微违法违规行为依法免罚。

    “习近平总书记强调，城市管理应该像绣花一样精细。在行政执法领域，精细划分轻微违法行为，对市场主体依法不予处罚，正是对精细化管理要求的实践。”上海市司法局副局长罗培新表示。

    市场监管部门与企业打交道最为密切，对企业需求的感知也最为确切。起草首个免罚清单的调研中，上海市司法局和市场监管局等发现，大部分轻微违法行为的主体都是中小企业和创新型企业。它们大都设立时间不长，初次违法多是无心之失，一旦被罚会对企业未来经营发展带来负面影响。如能免予处罚，有助于降低企业的制度性交易成本。

    经过调研、起草等环节后，2019年3月，上海市司法局、市场监管局、应急管理局联合发布《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，涉及市场监管（工商、质量技监、食品安全）、消防等行政执法领域。此后，上海市司法局又联合有关部门出台了《文化市场轻微违法违规经营行为免罚清单》《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》。

    在首份免罚清单推出一年半之际，8月25日，上海市优化营商环境法治保障共同体、司法局、民防办、城管局共同召开新闻发布会，推出《民防领域市场轻微违法违规行为免罚清单》和《城市管理轻微违法违规行为免罚清单》。至此，上海市已推出5份免罚清单。

    据介绍，截至8月18日，上海市共适用免罚清单作出不予处罚决定1461件。免罚案件分布在全市各区，涉及除尚未实施的城管免罚清单外其余4份免罚清单的各个执法领域。1400余家企业受益，其中既包括大量小微企业，也不乏上市公司。

2.免罚并不是“法外开恩”

    在很多人看来，违反了法律就要受到惩处，对违法行为“网开一面”，是否意味着“法外开恩”？

    行政处罚法是我国行政执法领域的基础性法律。中国政法大学法治政府研究院院长王敬波介绍，该法确定的行政处罚种类有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销执照以及行政拘留等。同时，该法第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“这是一个原则性规定，具体哪些情况不予处罚，需要执法人员进行裁量。”

    罗培新表示，实践中，行政执法单位尤其是一线执法人员缺乏明确的指引依据，在适用上述条款时经常存在“顾虑”。执法实践中容易“一刀切”，对轻微违法行为按照某一单行行政法规确定的最低处罚内容进行处罚。这既给企业带来“不痛快”，也耗费了执法单位大量的人力、物力。

    据了解，此次上海出台的民防免罚清单共明确11项免罚事项，主要属于当事人无主观故意、违法行为影响较小、首次被发现且及时整改的情况；而城管免罚清单共明确12项免罚事项，主要是危害较轻的违法行为种类中首次被发现、没有造成危害后果且及时改正的情况。

    从事一线执法多年，邓天认为免罚清单的出台，对执法人员而言，“是一次减负、松绑”。“以前减轻处罚和免于处罚，会担心被扣上‘不作为’的帽子。免罚清单出台后，从制度层面给执法人员增强了底气，让执法人员敢于也愿意给企业免罚。”邓天说。

    王敬波认为，免罚清单能够让一线执法人员对免罚标准更加清晰明了，也是对包容审慎监管原则的具体践行。“行政机关在监管过程中避免过度或者是生硬的监管方法，不再‘为罚而罚’，市场主体能感知到更多的尊重，给他们带来更大的发展空间。”

3.人性化执法谨防“积小错酿大祸”

    免罚清单推出以来，社会上也存在质疑——“对企业免罚了，会不会纵容违法，甚至‘积小错酿大祸’”？

    对此，罗培新告诉记者，行政执法面向所有行政违法行为，而免罚仅针对其中很小的一部分。有的违法行为就不存在“轻微”情形，如“用非食品原料生产食品”“擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒工业固体废物”等。

    “即使是对有‘轻微’情形的违法行为，免罚的也仅是其中很少的一部分。”罗培新解释，违法行为按情节大致可分为较轻、一般、较重三类。免罚针对的，仅是从情节较轻中进一步划分出来的一小部分情节轻微、及时纠正且没有造成危害后果的。如，对“单位或个人使用未经验收的民防工程”的违法行为，免罚的仅是“使用的面积所占比例不超过民防工程建筑面积的3%，首次被发现，责令限期改正后及时改正，且没有造成危害后果”这种情形。

    免罚清单既要将确实属于情节轻微、依法依规可免罚的行为具体化、标准化，又不能让其成为企业逃避处罚的借口。据了解，免罚清单出台以来，上海市市场监管局等部门分别采取了一系列措施，指导、监督基层执法单位和执法人员严格实施免罚清单。如，组织执法人员培训，解读免罚清单内容和实施要求；出台实施指导文件，进一步明确职责和实施程序；改造信息化办案系统，固化工作流程，强化工作监督等。

    “处罚与教育相结合原则”是行政处罚法的重要原则。王敬波指出，轻微违法行为虽然可以免罚，但其实质仍是一种违法行为，行政机关需要通过批评教育、指导约谈等方式，促进企业提高合规意识，开展守法经营。对此，免罚清单也予以了明确规定。

    人性化执法的正面效应正在上海不断显现。有的企业建立了员工定期学习制度，有的企业扩充了合规审查内容，有的企业购买了相关法律解读进行学习。在过去一年世界银行全球营商环境评估中，很多受访企业表示，免罚清单提升了法治获得感，企业更愿意放心投资、安心经营。

4.为企业提供更加宽容的制度环境

    4月10日起，《上海市优化营商环境条例》开始施行。条例规定，“本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度，明确轻微违法违规经营行为的具体情形，并依法不予行政处罚”。这意味着，免罚清单已经上升为法律制度层面，不再是“权宜之计”。

    今年来，疫情给经济社会发展带来较大冲击，围绕坚持包容审慎监管，营造良好营商环境，助力企业度过时艰、释放活力，各地纷纷出台硬招实招，免罚清单制度进入各地的视野中。

    今年2月，江苏省苏州市监察委、苏州市司法局印发《关于规范涉企轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为从轻减轻行政处罚的实施意见》，要求市级各行政执法主管部门推出本系统内的免罚、轻罚清单。

    统计显示，截至6月底，苏州各级行政执法机关共办理涉企不予行政处罚案件5780件，涉及金额3.14亿元；从轻行政处罚案件678件，涉及金额4096万元；减轻行政处罚案件150件，涉及金额1.04亿元。

    在清单实施过程中，苏州一方面运用政策辅导、行政建议、警示告诫等柔性执法方式，将亲商理念融入对企业的行政指导，另一方面准确把握法治底线，对于触及安全底线、环保底线、食品安全、疫情防控等恶意违法行为，严肃查处问责。

    5月8日，《天津市市场监管领域免罚清单》颁布实施。天津市市场监管委有关负责人强调，免罚清单并不是免予处罚的全部情形，不意味着免罚清单之外的违法行为不能免罚；免罚清单未列明的违法行为，符合法定不予处罚条件的，同样应免予处罚。

    6月1日，《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》实施，“打包”对267项违法行为事项不予处罚，对19项违法行为事项减轻处罚。

    清单实施仅两个月，山东济宁各级行政执法部门适用“免罚清单”不予处罚案件895个，899家市场主体因此受益。济宁市司法局负责人表示：“免罚和轻罚清单的实施，在帮助企业的同时也减少了执法争议，提高了执法效率，显著提升了执法效能。”

    据悉，有关部门目前正在起草全国范围内的免罚清单。清单出台后，将为优化法治化营商环境再添助力。

    （本报记者 靳昊 颜维琦）

    （本版学术指导：中国政法大学法治政府研究院院长 王敬波）