10%，管得住“临时工”吗？

    编者按：

    7月11日，针对7月1日正式实施的新劳动合同法，《法治》专刊《热点追踪》栏目刊发了《“临时工”的春天来了吗？》一文，对新法实施后劳务派遣泛滥现象能否改观进行了深入探讨，并对法律规定的由国务院劳动行政部门规定劳务派遣用工比例给予期待。

    对于这个广受期待的比例，8月7日，人力资源和社会保障部终于公布了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，拟规定辅助性岗位的劳务派遣用工比例不超过用工总量的10%。这个数字是否合理？能否彻底解决劳务派遣领域的乱象？本期《法治》继续予以关注。

    “干的是同样的活，拿的钱却只有别人的2/3。不为啥，就因为我是‘临时工’。”说起自己的收入，在北京一家银行工作的小林一脸无奈。

    小林的无奈也是许许多多“临时工”的无奈。近几年，劳务市场日益红火，劳务派遣大行其道，“临时工”同工不同酬、遇到麻烦就被单位推出去做“挡箭牌”等乱象，屡见不鲜。

    日前，作为7月1日起施行的新劳动合同法的配套规章，人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向全社会公开征求意见。《征求意见稿》规定，辅助性岗位的劳务派遣用工比例，拟不超过用工总量的10%。那么，10%管得住已经泛滥的“临时工”吗？

“一刀切”实现起来有难度

    目前，公开报道的全国劳务派遣用工数量为3700万人。但业内人士估计，实际规模远大于这一数字。劳务派遣引发的矛盾纠纷也越来越多，2011年、2012年，北京市第一中级法院年均受理4000多件劳动争议案件，其中1/5都与劳务派遣有关。

    按照劳动合同法，劳务派遣只能在临时性、替代性、辅助性岗位上使用。其中“辅助性”岗位的界定最模糊，也就成了劳务派遣的主力军，被统称为“临时工”。

    “‘临时工’泛滥，可以说是中国特有的现象。”中国人民大学法学院教授林嘉说，“主要还是用人单位为了节省成本。”

    上市公司使用“临时工”，能提高利润率，使财务报表更漂亮。国有企业尤其是央企使用“临时工”，能保证正式员工享受较高的福利待遇。而对于机关事业单位来说，一方面人事编制受到严格控制，另一方面开展工作又需要人手，不得不使用“临时工”。于是，城管的“协管”、交警的“辅警”等上路执法也就成了普遍现象。

    7月1日起正式施行的新劳动合同法明确要求严格控制劳务派遣用工比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。在新法施行一个多月后，《征求意见稿》发布，辅助性岗位的劳务派遣比例拟限制为10%。

    中国劳动学会副会长苏海南认为，10%的比例限制释放了一个积极信号，今后劳务派遣将得到逐步规范，但操作起来还有不少困难。

    成本无疑是一大阻力。2012年公布劳务派遣数据的上市银行中，有6家的“临时工”占比超过20%，有的甚至超过了1/3。如果将比例降至10%，仅工资成本的增加就会是一个大数字。

    编制也是难题。西部某县城管局的负责人表示，正式编制就那么几个，如果去掉劳务派遣人员，“很可能正常工作都没办法开展了”。

    “‘一刀切’能不能管用？这个比例是不是应该考虑经济发达地区，尤其是大中型城市企业对劳务派遣用工的需求？”北京一中院劳动争议审判庭法官王磊说，从长远来看限制比例能起到一定的规范劳务派遣的作用，但现在要将如此大的口袋瞬间缩小，恐怕确实存在难度。

工会监督容易流于形式

    许多国家都对劳务派遣作了严格限制，如日本等国，就在法律上把可以使用劳务派遣的岗位一一列举了出来。本报记者了解到，劳动合同法修改过程中，有专家建议学习这一做法，直接在法律上列举劳务派遣的具体岗位，但最终没被采纳。

    《征求意见稿》则采用了这一做法，拟规定由用工单位根据所处行业和业务特点，提出准备使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。

    在王磊看来，《征求意见稿》的规定能够更好地保护“临时工”的权利，避免用工单位滥设辅助性岗位，增强劳务派遣工的归属感。

    在“派遣单位—用工单位—派遣工”的三方关系中，派遣工居于最弱势的地位。他们本身往往就是就业困难的弱势群体，而且还要受到派遣单位和用工单位的双重管制。

    按照劳动合同法的规定和全国总工会的要求，“临时工”有权参加工会，工会也应保护他们的合法权益。但实践中，“临时工”参加工会困难重重。在法律上，派遣单位是这些临时工的雇主，理应成立工会为他们维权。但一家派遣单位派出的“临时工”们可能从事不同岗位的工作，或者分散在不同单位、不同地点打工，彼此间甚至根本不认识，缺乏共同的利益。“派遣单位的工会为‘临时工’进行协商、维权，确实比较困难。用工单位的工会来做这件事是比较合适的。”王磊说。

    林嘉则提醒说，当前“临时工”在用工单位参加工会的还比较少。更重要的是，用工单位的工会维护的是正式员工的权益，难以同时代表正式工和“临时工”进行协商。即便协商，也会倾向于多设辅助性岗位，维护正式工的福利待遇。

    “《征求意见稿》的方向是对的，但我认为，还是应该让行业协会等比较中立、权威的组织来对劳务派遣岗位的设立进行监督。”林嘉说。

“转正”之路困难重重

    如果在临时性、替代性、辅助性以外的岗位使用劳务派遣工，或者“临时工”超过了用工总数10%的比例，如何处罚？《征求意见稿》在法律责任部分明确规定，首先由劳动行政部门进行罚款，罚款一个月后还不改正的，将视为用工单位和劳动者建立了正式劳动关系，应当及时补订劳动合同。

    专家表示，“视为建立正式劳动关系”是许多发达国家通行的做法，对于增强“临时工”的职业稳定感非常必要。但要落实这一条，前提是要让企业及时向劳动监察部门报备劳务派遣用工名单和比例。

    也有学者认为，让“临时工”有序“转正”是化解劳务派遣乱象的重要举措，而不应只是一种惩罚手段。“把‘转正’作为对用工单位的惩罚，这种思路太单一了。制度上应该为临时工‘转正’提供畅通的渠道，让他们看到希望，鼓励用工单位和临时工平等协商、有序‘转正’。这样才能真正建立起和谐的劳动关系。”林嘉强调。

    “单位也答应说干得好有机会转正，但不知道要到什么时候。”在银行工作的小林说，她既怀着期待，也有担忧。

    广东穗南律师事务所律师张志明建议，劳务派遣制度应回归到本来面目，仅作为短期、临时、辅助性的用工形式存在。眼下，国家应赋予劳动者更多诉权，让劳动者获得更多法律支持。

    在首都经贸大学劳动经济学院副教授范围看来，“临时工”泛滥与正式的劳动关系过于僵硬、缺乏灵活性、企业难以承受不无关系。“要管住‘临时工’，还应当综合考虑，给出更好的制度安排。”（本报记者 王逸吟）