加快实施“走出去”战略的法律对策

    加快实施“走出去”战略不仅是一项企业发展战略，也是一项国家发展战略，更是经济全球化、资本全球化的必然选择。美国是吸引外国资本最多的国家。不仅中国企业界乐于赴美投资，美国商业界亦对中国企业赴美投资抱有乐观心态。遗憾的是，中国尚未成为美国的第一大外资输出国，美国也尚未成为中国的第一大投资东道国。总体来看，我们在赴美投资的道路上依然存在不少法律障碍和法律风险，如何对症下药地防范法律风险、提升法律风险管理水平，对于推动中国企业顺利赴美投资具有重大现实意义。

    第一，全面透视美国的国家安全审查机制，从容应对对投资保护主义的顾虑。根据统计，中国公司赴美并购由于国家安全审查而搁浅的案例仍属于小概率事件，中国企业赴美投资仍应加速进行。实际上，我国有很多企业成功并购美国企业。例如，中投公司曾通过其全资子公司向美国爱依斯电力公司（AES Corporation）投资15.8亿美元，以每股12.6美元的配售价格购置该公司1.255亿股股票。虽然美国的国家安全审查机制不完全是针对中国企业的，中国企业赴美并购时仍要对其高度重视。由于国家安全审查机制对于政府控制的企业并购美国企业具有高度的敏感性，而我国目前赴美并购的企业大多是国有企业，因此中国国有企业并购时应清晰地突出国有企业的商事主体性质，强化并购交易的商业属性，避免把正常的商业并购活动错误地理解为中国政府控制下的活动。

    第二，中国企业在赴美并购过程中要熟悉并了解美国的政治和商业规则。中国企业赴美并购时要入乡随俗，研究当地的法律规则、政治游戏规则和商业游戏规则。比如，中国建立社会主义市场经济体制的最大的成果就是确立了政企分开的原则，但美国人不一定都了解这一改革成就，对此企业应着重加以说明。再比如，当中国企业在并购美国企业、被认为是敌意收购时，应对的上策是和目标公司董事会保持坦诚的、直接的沟通，争取董事会对中国企业的理解和支持。要力戒“我钱多，我怕谁？我不差钱，谁也挡不住我”的思维方式。在两个收购人同时发出竞争性收购要约时，哪个要约更符合股东的最大利益，并非总是现金多寡的简单比拼。美国的公司并购并非简单的“钱多为王”的商业活动。从上个世纪80年代美国并购浪潮开始以后，美国许多法院判例中就确认了一条公认的规则：目标公司董事会有义务选择符合目标公司及其股东利益最大化的收购要约，但该要约并非现金出价最多的方案。金钱不是万能的，股票作为对价有时也很重要，收购人的背景、发展战略和并购方式更重要。

    第三，中美双方应当加快双边投资保护协定的谈判进程。从中美两国的经济现状和双方最大利益来看，中美两国应尽快签署双边投资保护协定，坚决反对投资保护主义，协力推动投资的自由化政策。为加快双边投资保护协定的谈判进程，应始终坚持互敬、互利、互谅的原则，抓大放小的原则，妥协共赢的原则，以及原则性与灵活性相统一的原则。商务部在研究双边投资保护协定的过程中要努力实现开门缔约、民主缔约、科学缔约。除了征求专家意见外，还要充分听取国内投资者的利益诉求与心理感受。企业界也可以起草民间版本的投资保护协定草稿，供政府部分谈判时参考。

    第四，继续深化国有企业公司制改革，切实完善公司治理。深化国有企业公司制改革看似国内法问题，但由于国企目前仍是贯彻“走出去”战略的主力军，因此国企改革与“走出去”战略密切相关。中国建立社会主义市场经济体制的目标和成果之一就是政企分开、政社分开、政资分开。中国企业并购后的目标公司仍然归属美国法律管辖，中国投资者在美国公司治理领域中的活动也要遵守美国公司法的要求。与此同时，也应充分认识到我国国有企业的公司制改革仍有必要进一步深化。重点有二：一是积极推行国有企业的产权和股权结构改革；二是积极推进公司治理改革。

    就国有企业的产权和股权改革而言，要大力推进股权结构的多元化改革，打破一股独大的股权结构，塑造多元化、且具有竞争力的股东利益结构，进而推进股东民主。首先，要在鼓励民营企业和外资企业等非国有企业与国有企业相互参股的同时，鼓励中央企业与地方国企相互参股，鼓励跨地域的地方国企之间相互参股。其次，要在预防内部人利益冲突、维护国有资产安全的前提下，对国有企业员工和高管实行合理、适度的股权激励机制，并把股权激励作为公司高管薪酬包的核心组成部分。其三，在不涉及国家安全的产业领域，可以将处于控股地位的国有股原则上界定为在股东大会上无表决权、但在公司利润和剩余财产分配上享有累积优先权的股份，以取得国家股与其他股东利益间的平衡与协调。

    就积极推进公司治理改革而言，首先要在理念、制度和实践三个层面完整准确地理解公司治理的精髓。其次，要明确公司善治的基本原则，即透明、民主、问责、承担社会责任，并实现好人、好制度的有机统一。其三，要按照现代公司治理原则界定董事长、总经理、党委书记、监事长和工会主席的法律角色，充分发挥股东大会、董事会与监事会的民主决策功能。其四，要从制度建设层面预防和打击董事监事与高管的腐败行为，包括天价薪酬行为，理顺董事监事与高管的薪酬制度，清除薪酬之外的腐败性灰色收入。其五要强化国有企业的社会责任。

    （作者系中国人民大学商法研究所所长）