在规范与事实之间寻求正义

    为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定成为刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，除极少数可以对号入座外，绝大多数刑法条款（无论总则还是分则）都需要难易程度不等的解释。由于文字的多义性及其外延的模糊性，加上文本在社会的发展和生活事实面前所具有的开放性，而作为解释者的不同主体面对有缺陷或有空子可钻的法律用语时，总是会存在自己的“前理解”和价值观，由此决定了法律解释的复杂性。更因刑法适用的后果事关出入人罪甚至生杀予夺，对其解释尤需如履薄冰、小心谨慎。这也是为什么有的国家虽然刑法施行已近百年，其刑法解释依然持续不断之故。甚至我们看到，越是刑法施行已久的国家，其刑法解释学越是发达。

    刑法解释是持形式立场还是实质立场，是近年来讨论的一个热门话题。对此，我们首先需要明确的是，形式解释和实质解释不是与文义解释、论理解释和漏洞补充等解释方法处于同一层面的范畴，形式解释和实质解释均可以按照自己的需要选择不同的解释方法，二者的区别不是方法论上的，而是立场上的。其次，现在持形式解释和实质解释立场者各执一端，彼此都认为自己的解释是合理的，但法律并没有规定说只许形式解释或只许实质解释，因此，从立法解释和司法解释这类有权解释以及法官在法律适用中的解释来看，也许解释者会在不同的刑事政策指引下选择不同的解释立场，如在某类犯罪严重或社会治安压力大的时候，更可能选择入罪的解释；在社会治安相对较好、人权保障成为强调重点的时候，更可能选择出罪的解释。由此看来，持形式解释立场还是实质解释立场，本身也是动态的。如果能从刑事政策的角度来考察形式解释和实质解释的交替，并从应然上给这种交替的正当性设置一些规则，也许不失为一个新的视角甚至发现。再者，有人认为，一个人一会儿持形式解释立场，一会儿又持实质解释立场，这是前后矛盾的表现，对此我不以为然。例如，当一种实质解释可能会导致行为人被判处死刑时，持实质解释论的法官可能会权衡犯罪侵害的法益和刑罚侵害的法益（行为人的生命）的轻重，为不致判处行为人死刑而改采形式解释论，特别是如果该法官对死刑持反对态度，则更容易出现此种情形。此时难道你能以他前后所采立场不同来指责他作出这样的判决吗？不能，只要他的思考符合“问题性思考”的要求（即从具体问题出发，并从中提供解决问题的公正和符合目的的可能性），并且其论证也符合法律论证理论的规则和方法。

    没有哪一个国家会坚持绝对的形式解释，也没有哪一个国家会坚持绝对的实质解释，因而会出现形形色色的折衷立场。对于处于法治建设初级阶段的中国而言，应当坚持以尊重立法原意的形式解释为主、以追求客观规范目的的实质解释为辅的原则。问题是，究竟在何种情形下应以立法原意为主，而在何种情形下可以突破立法原意？可以肯定的一点是，当突破立法原意有利于被告人、而不突破立法原意又明显对被告人不公时，应当是可以突破立法原意的。以许霆案为例，一审判处无期徒刑招致舆论大哗，社会普遍认为畸重，于是法院重审时运用刑法第63条第2款的“特殊减刑权”，将其减为5年有期徒刑。本来刑法第63条第2款的立法原意是针对某些可能影响我国政治、外交、民族、宗教、国际事务等具有特殊意义的案件的，而非针对普通的刑事案件，因而可以说本案重审法院启用该条款突破了立法原意，但这种突破应当是允许的（至于是否要减至5年有期徒刑那是另一回事）。但反过来，当突破立法原意不利于被告人、而不突破立法原意又明显对社会不公时，此时是否可以突破立法原意就需要慎重，我认为原则上不应被允许，而最好通过修改法律来加以弥补。所谓原则上不应被允许，意味着例外是可以允许的，这种例外需要结合以下因素来加以综合考虑：第一，突破立法原意的程度——程度较高的突破比程度较低的突破应当受到更严格的限制；第二，法律的新旧——越新的法律越不能突破立法原意；第三，将要保护的法益大小——较小的法益不能突破，但当严重的暴力犯罪侵害重大的法益时，可以考虑一定限制条件下的适当突破；第四，突破的渠道——比较大的突破不宜在个案中直接实现，而应通过立法解释或司法解释这种层次较高、程序比较规范的方式来实现，而且其效力不得溯及既往。令人担忧的是，时下有的奉行实质解释论的学者走得实在是有点远了，如对于女性使用暴力、胁迫方法强行与男子发生性交后迫使男子卖淫的，可以适用刑法第358条规定的“强奸后迫使卖淫的”升格法定刑，在我看来，这已经超出了“榨干法条含义”的范围，因而也超出了罪刑法定所允许的范围，也违反了“同一法律词语在不同场合保持相同解释，除非立法另有明显含义”的法律解释规则（因为刑法中的强奸是指强奸妇女，至于把强奸对象局限为妇女是否科学，这是立法需要研究的问题）。

    刑法学是正义之学，作为正义的载体，刑法条文必须得到妥当的解释，而这有赖于一系列的方法、规则和理论。随着刑事法治的发展，人们已经不满足于粗放式的刑法适用和解释，另一方面，发达的刑法解释学也有助于建立一种刑法知识共同体，使刑事司法能更好地抵挡住外界非法治因素的干扰。类推的废止和罪刑法定原则的确立，并不是使得刑法适用和刑法解释更加简单了，而是更加复杂了。如何在规范与事实之间寻得正义，最大限度地实现刑法的人权保障机能与法益保护机能的动态平衡，是刑法学人永恒的追求。目前我国刑法解释学还很不发达，例如，对我国刑法中多处出现的兜底条款“其他……”，学界也往往以列举加兜底的方式来解释，但这样的解释对法律适用来说起不到保障人权的限制作用，因为有了这个“其他”的兜底，就等于前面列举的没说。正确的做法应当是从法治社会的可预期性、行为的同质性和社会危害性的可类比性等角度来对立法、立法解释和司法解释中的此类兜底条款作出限制性解释，以及从反面排除哪些情形不应属于这种兜底条款的适用范围，最好再辅之以实际案例来加以说明。这才是学理解释从国权刑法观走向民权刑法观的应有思路。另外，我国刑法解释学对刑罚量化的配刑分析还存在严重不足，正如有学者所指出的，在刑法分论中，对“刑”的阐述几乎沦落到完全可以省略而自行查阅条文法定刑的地步。因此，深化对刑法解释的研究，还任重道远。

    （作者单位：中国社科院法学所）

    术语释义

    1.形式解释:主张严格遵守罪刑法定原则，以刑法条文所能包含的、公众能够预期到的意义来解释刑法。对实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，形式解释论主张不能定罪判刑，而只能通过修改刑法来加以弥补。

    2.实质解释:主张以犯罪本质来解释刑法，在遵循罪刑法定原则的前提下，“榨干刑法条文的可能含义”。对实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释，直接定罪判刑。