走向法治的现代性

    激进主义的现代性

    高全喜教授的著作《立宪时刻——论〈清帝逊位诏书〉》（广西师范大学出版社2011年7月版），引起了很大的反响，书籍甫一出版，就成为难得的学术畅销书。在这本书里，高先生试图为人们重新拾起一个被人遗忘的传统，在他看来，这个传统弥足珍贵。高先生告诉读者，中华民国并不是由辛亥革命只手构建起来的，“而是一种源自古今中西交汇的历史合力共同构建起来”。他认为《清帝逊位诏书》就是这一更加古老的传统历史力量，甚至可以被认为是中国版的“光荣革命”，它构成了中华民国宪制所继承的重要遗产。

    对于历史延续性的尊重，对于传统的珍视是高先生关于宪法精神、现代法治的论述的一个重要特征。暂且不论高先生把《清帝逊位诏书》视为中国版的“光荣革命”是否准确，但是其对中国现代性的最为深沉的忧虑就在于此：他认为中国近百年的现代性历史就是一场不断丢失传统，与历史断裂的“激进主义的现代性”。而一切所谓的宪政、法律的难题的根源也正是来自于此。

    如何理解所谓的激进主义的现代性呢？类似于汤因比在《历史研究》中研究世界文明时，提出的“挑战-应战”模式，高全喜借用费正清的说法，把中国与西方世界的接触，看成是一种“冲击-反应”的模式。既然是反应，那就是说这是一个被动而消极的过程。李鸿章所谓“三千年未有之变局”，面对西方文明前所未有的冲击，国人之恐慌和被动是势所必然的。在《现代中国的法治之路》（高全喜、张伟、田飞龙著，社会科学文献出版社2012年1月版）一书中，高先生是这样说的：“这个现代性并非从传统中国自发而来，而是一个传统国家与西方社会被动性交往、碰撞中激发出来的一个问题。”

    被动而消极地卷入世界，同时伴随着无尽的屈辱和失败，就是中国现代性过程的全部。高先生敏锐地觉察到中国选择激进的现代性之路与这种挫败感，或者说“民族悲情”的内在关联：“处于此种悲愤之下的有关中国现代性的构建，因而就很难有一种从容的心态去选择遴选我们的现代性的文明价值的构建之路。”但是，在高全喜看来，激进的现代性之路不仅不是现代性的全部，而且甚至是一条歧路，一条变态的不归路。

    与激进的现代性相反，在西方世界占据主流的却是一种反革命、反激进的保守主义的现代性。所谓的反革命，就是指“经过革命的手段，用一种宪政框架吸纳革命原则”。“革命的反革命”是其原则的核心，“守护革命的宪政法统是有能力与传统的旧法统进行对话的，如果只是摧毁的力量，是无法接续历史的”。而问题的真正关键，就在于中国近代以来的现代性并没有选择这样一条保守之路。

    宪政之路：不断革命的道路

    中国的近代法治之路，就是在这样一种激进主义现代性背景下叙述的。高全喜把近代中国的法治之路分成三轮：第一轮包括康梁变法，然后是晚清立宪，直到辛亥革命。第二轮包括两个共和国的立法建国，从中华民国到中华人民共和国的建立。之后是改革开放一直到今天的30年法治路程。

    其中，康梁变法的革命性和激进性不言而喻，最终虽失败告终，但它开启了中国近代法治之路的大门，并作为民主宣言，揭开了现代革命的序幕。而第一轮变法中，高先生非常看重晚清立宪。在他看来，这是一条与革命党人赛跑的，走向保守的渐进改革的，试图通过立宪政治让中国走向现代的转型之路。但是很可惜，它最终没能真正走在暴力和革命的前头，并且也正是从此一立宪努力开始，革命与保守的分裂愈演愈烈，甚至一直到今天亦未能真正弥合。对此，高先生有些消极地认为：“人世间的事务，尤其是政治，宪政，其功败垂成，除了担纲者的激情、理性，还有天意。”

    立宪一途受阻，此后的中国便陷入不断革命的泥沼。从辛亥革命到军阀混战、帝制复辟以及党制国家的建立，中国人没能真正建构出一个稳定持续而良性的秩序。辛亥革命之后的《临时约法》，作为一部以辛亥革命为革命动力，因而创制出来的宪法，未能主动呈现内在的“反革命”机制，最终走向失败。五四运动或新文化运动给国人以新的希望，但同样是一种激进的反传统文化，更为关键的是，这一文化引导着中国走向激进主义的马克思列宁主义或共产主义。其实践过程就是国民革命，之后中国逐渐进入党治时代：“党在国家和社会之上、控制一切、包揽一切”，并最终形成民国时代的法治，其中以“六法全书”为标志。

    不过，继续革命、将革命进行到底的观念使得中共建立的《共同纲领》完全忽略“六法全书”可能留给人们的任何遗产。而之后1954年的宪法则主要是“以苏为师”，这部宪法留给后人最大的遗产莫过于民主党派及其领袖的政治地位的变化。1975年的宪法则“继续革命”到底：“无产阶级专政下的继续革命的理论和实践”成为这部宪法的核心原则。高全喜在总结新中国前30年的宪制驱动力时说道：“其驱动力主要不是来自代议民主的审慎理性和法律规则的形式理性，而是来自革命领袖与基层群众的激情互动。”

    一直到邓小平时代，中国的法治建设才真正开始摆脱“革命法治”之路，开始面向国家常态建设，开始 “立宪改良”的“反革命”面向。所谓的“反革命”指的当然并非复辟，而是革命主体开始理性自觉和反向自制，试图“通过制度驯服革命之激情与暴力”。

    复归神圣

    “公社制度将把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的寄生毒瘤——‘国家’迄今所吞食的一切力量归还给社会机体。”这是马克思《法兰西内战》里再普通不过的一个句子。或许是因为对“寄生毒瘤”这一刺激的比喻印象深刻，又或者是马克思把这一比喻词后面的“国家”打上了引号的缘故，在《国家与革命》里，列宁把这个比喻作为了他在文章第三章里的一个小节标题：“消灭寄生虫——国家”。

    我不知道还有多少会对马克思文章中的刺激比喻印象深刻的读者，显然列宁就是其中一个。马克思关于国家、法律这些传统意义上令人敬畏的“社会事实”的论述，总能给出彻底而决绝的论断，它们给读者带来的“震慑感”，不亚于任何无政府主义，或者犬儒主义者的作品。以至于，马克思主义者最重要的一个论战目标，就是如何从无政府主义者中区分出来。

    不过，对于今天的读者，类似的话我们听得太多了。它们其实是马克思主义的传统教条，今天几乎已经成为人们的“共识”。但是，无论如何，对于任何初次接触马克思主义学说的人，这样激烈而令人印象深刻的判断，总能给人带来几分莫名的震慑感。

    “法律是统治阶级公开以武装强制执行的所谓国家意识形态。法律和国家一样，只是保证一定统治阶级利益的工具。”1949年2月，北平和平解放后，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》。这个《指示》是苏联阶级法学论的延续，也是马克思主义传统“震慑感”的延续。它延续了传统马克思主义对于国家、法律的阶级工具论的论断，也同样延续了马克思主义者对于国家、法律这些政治“形式”的蔑视。

    在《现代中国的法治之路》一书中，作者高全喜这样概述法律阶级论，以及对于法律的蔑视所可能带来的后果：“法律的阶级性破除了旧法人员尊奉的法律神圣论，从而也否定了法律普适论的主张。”

    何谓法律的神圣论？对于今天的国人而言，它可能依然陌生如初见吧？实际上，我们今天依然更加习惯把法律当成统治阶级的“工具”、“外衣”、“说辞”，法律从来也没有任何神圣可言。

    著名学者许纪霖说：“百年前的辛亥革命，创建了新的政治共同体，却没有同时创建共和政体所赖以存在的正当性基础——宪政。”在他看来，重建宪政权威比建设民主权力更重要，也更艰难。回顾整个中国现代化历史，一个权威丧失的，不断陷入你争我夺的霍布斯权力世界，似乎就是我们历史的全部。

    中国的历史本来源远流长，但是一直到今天，历史似乎并没有留给人们任何值得敬畏的遗产。辛亥革命告诉人们，封建的皇权可以颠覆；新文化运动告诉人们，传统的文化莫不是“吃人的文化”，需要与之决裂。或许，正是意识到这种历史敬畏感的丧失，高全喜才会如此忧虑并不断提示人们注意传统的遗产、历史中的某一个关键时刻，以及保守主义的文化价值。

    高全喜在《现代中国的法治之路》中试图把不断革命这一特征归结为中国现代性的独特性质。不过，不断革命的现代性其实可以上溯到马克思的学说，或者尼采“青年人反对老年人”的论述，以及美国政治哲学家列奥?施特劳斯的学说里。“不断革命”不特别属于中国，而是现代性的其中一个面向，属于整个现代性历史，只是中国偏偏选择了这一历史面向。在高全喜的论述中，一个民族选择一条道路，可能取决于某一个关键的历史时刻，有时候只是一种“天意”使然，并没有绝对可以归结的理由。

    不断革命的现代性留给我们的是，法律的神圣性难以真正在中国确立，宪政没有终极的权威性。今天，我们依然热烈拥护和相信法律的阶级论，以及马克思主义对于所有政治“形式”的蔑视。而高全喜的《现代中国的法治之路》却告诉我们，要真正实现法治的现代性，无非就是要复归法律本身具有的神圣感，复归宪法所应该具有的崇高和权威性。

    （本文编辑  谢宁）