述论清末变法修律动因

    近些年来，法律史学术界新人辈出，不囿成说，对前人的观点提出了许多挑战，关于清末修律的诱因即是其中引起争议的话题。长期以来，许多学者都将目光聚焦于领事裁判权上，认为晚清司法改革的主因在于领事裁判权问题，由于清政府在与各国修订商约期间，英国做出了有条件地承诺，如果清政府改良司法现状“皆臻完善”，可以放弃治外法权，清政府为帝国主义者的谎言所迷惑而随即下诏，派沈家本、伍廷芳二氏为法律大臣，修订现行律例。这种观点最早可以追溯至江庸在1922年所撰写《五十年来中国之法制》一文中对清末修律诱因的论述。江庸曾经躬历清末修律活动，在司法和法学研究领域内德高望重，其论述颇具权威性，遂为后来大多数著作所引用。然而，2004年，陈亚平在《清史研究》第1期发表《〈中英续议通商行船条约〉与清末修律辨析》，高汉成在《清史研究》第4期发表《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》，却否定了废除领事裁判权是清末修律的直接原因。这两篇论文的主要论据是，《中英续议通商行船条约》（又称为《马凯条约》）签订的时间是光绪二十八年八月初四日(1902年9月5日)，但早在光绪二十六年十二月初十日（1901年1月29日），慈禧在庚子事变后结束流亡生活还京途中就发布了“变法诏书”，两者相差一年又八个月，而且距离光绪二十八年二月初二日(1902年3月11日)清廷颁布《修订法律上谕》也已经过了半年时间，故而作者据此认为传统的观点将后来发生的事件当成过去行为的成因，有悖于基本的历史逻辑，严重影响了对晚清修律活动的性质的判断。在陈、高二文的基础上，笔者希望阐述本人这些年一直企图回应这种新观点的一己私见。

    清末变法修律的启动

    在庚子事变以后，1901年1月29日，流亡西安的慈禧太后以光绪皇帝的名义发布了一道“变法诏”，决心表示要破锢习，更法令，筹设修订法律馆，按照与各国交涉情形，要求军机大臣、大学士、六部九卿及各省督抚等各抒所见，详悉条议以闻。此可谓晚清举行新政、变法修律的动员令，但当时慈禧虽然镇压了戊戌变法、在借助义和团排外撞了南墙，不得不变通政治，却又一时尚无法完全转过弯来，其主要意图还是在传统政治的套路内补苴一番，对于西法其实并不汲汲于怀。接到上谕之后，张之洞致电军机大臣鹿传霖时坚持应提“西法”。他认为，变法者，非泛泛改章整顿之谓也。采用西法，见诸煌煌上谕明文。此后一线生机，或思自强，或图相安，非多改旧章、多仿西法不可。若不言西法，仍是旧日整顿故套空文。正如鹿传霖回电所言，此大举动、大转关，尤要一篇大文字，方能开锢蔽而利施行。两江总督刘坤一和湖广总督张之洞于五月二十七日（7月12日）、六月初四日（7月19日）、六月初五日（7月20日）陆续奏上的新政纲领性文件《江楚会奏三折》，为清末新政如何展布措施起到了一锤定调的作用。

    这三折的主旨各有偏重，步步递进，将整顿中法与采用西法分别开来呈奏，颇具匠心，显示出当时以不忤慈意为要着的稳健建言策略，并且不忘批判所谓全未通晓西政、西学精要的康有为乱纪纲、为诡谋之邪说谬论，表彰所拟各条皆与之判然不同。其中，第二折提出了恤刑狱问题。此折耐人寻味地将军事的胜败与司法活动联系起来，将司法活动与“民气”“国势”联系起来，也深刻反思了治外法权、教案诸多社会现实问题与庚子之乱的关联，以外人“亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类”的外部眼光作为内部司法改革的压力，间接地触及到了治外法权与国内修律变法的互动问题。

    另外，第三折在劝工艺部分还提出了编纂矿律、路律、商律和交涉刑律的方案。这里没有明确提出收回治外法权，但其旨意一目了然，即在于为废除治外法权奠立法律基础。清廷接受了编纂新律的建议，于是方有众所周知的1902年3月11日发布的第一道修律上谕，宣布：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。”学术界往往只引述变法修律的这道上谕，因为许多论著中俱可随手翻捡，不复根究其针对的呈奏，所以不了解为何特意要求张之洞等举荐修律人才的缘故。而在学术界提出对于变法修律最初开始于废刑讯之说也是因为没有认真解读《江楚会奏三折》原始文本所致，实际上均肇端于《江楚会奏三折》的推动。在袁世凯、刘坤一、张之洞等疆臣保举秋曹老手沈家本、西律专家伍廷芳等人后，5月13日，清廷又颁布了一道上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。”这两道谕旨虽然都没有提到领事裁判权的问题，也不能武断地认为所谓“交涉情形”即确指两个月后武昌会谈时由张之洞与马凯谈判时提出的收回领事裁判权一事，但我们也不能说此时的清政府根本就没有在谈判中提出领事裁判权问题的想法，因为庚辛之际，清朝统治遭受重创，变法修律者恰恰希冀使内治改观，次第收回政权利权，赫德在此次谈判中提出的方案中就涉及治外法权问题。

    《中英商约》第十二款的产生

    在庚子事变之前，中英双方关于修订税则的谈判就已经提上日程，并成立了启动谈判的委员会。1901年的《辛丑条约》第十一款规定：“大清国国家允定，将通商行船各条约内，诸国视为应行商改之处，及有关通商其他事宜，均行议商，以期妥善简易。”据此，中英议定在上海进行商约谈判。1901年9月28日，英国政府派出以马凯为首的代表团赴中国进行商约谈判。是年10月1日，清廷由于议和之后偿款方急，财力奇窘，也希望利用修约这一机会提高关税、增加收入，遂谕令委派盛宣怀为办理商税事务大臣，议办通商行船各条约及改定进口税则一切事宜。次年2月23日，清廷复增派吕海寰为会议商约大臣。

    光绪二十七年十二月初一日(1902年1月10日)开始第一次谈判。需要注意的是，在英方提出但被中方驳拒不允的七款中，关于“设海上律例并设商律衙门”和“上海会审衙门宜整顿”两款内容，明显暴露了英国企图从政治上加强对中国控制、干预中国法律事务的目的。是时，马凯提出英国人可以任便在中国无论何处买地、租地、买房、租房，以便居住、贸易、制造并安装机器，并云英国并不限制中国商人前往英国任何地方经商，盛宣怀就明确表示拒绝，以“中国人在英国并没有享受到治外法权”相抵制。在此，盛宣怀已经谈到中国已经有准备修订法律的决策。而且，他把清政府即将修律的决策作为拒绝马凯要求的理由提了出来。显而易见，清廷做出修订法律的决策早于《中英商约》谈判时对于治外法权问题的讨论，但治外法权并不是张之洞在马凯来鄂之后才首次提出的话题。

    到光绪二十八年五月末，双方已经聚议六十余次，其间允而复翻，议而复改，成效不彰。由于商约谈判中的裁厘方案主要涉及长江流域，盛宣怀等邀同马凯偕赴江、鄂与督臣刘坤一、张之洞面谈。正是在武昌期间，会谈有了大的进展，关于裁厘的一系列悬而未决的主要障碍得以突破。在武昌会谈的最后一天，张之洞主动提出要求谈判英国放弃领事裁判权问题。

    海关副总税务司裴式楷写给总税务司赫德的报告具体地记载了当时（1902年7月17日）马凯在武昌纱厂与张之洞讨论此问题的会谈情况：

    马凯：我想今天最好先讨论第十一节。盛宫保原先说只要我在汉口留两天，我现在已经耽搁得够久了。梁敦彦：您费了八个月时间并没有能解决什么！而这几天内已经谈妥了很多款！人们会说盛吕两位大人很慎重，而张制军容易说话，答应了您的一切条件！张制军说，您必须让他能有可以拿出来的东西。他提出两款来。一款是关于治外法权的。我们想修订我们的法律，我们即将指派委员研究。您是否可以同意，在我们的法律修改了以后，外国人一律受中国法律管辖。另外一款是关于传教的……马凯：你们是否可以用书面提出呢？张之洞：在最初几年内中国也许要聘用外国法官。

    六月十七日(7月21日)张之洞将商谈情况致电军机处、外务部、户部和两江总督刘坤一，并汇报了和《中英商约》正式文本基本一致的该条款内容。三天后，清廷批准了张之洞的建议。最终约文为：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。这里的“英国允愿尽力协助以成此举”一语彰彰甚明，即为列强对此已经开始修律活动的支持，变法修律的决策在此之前早已有之。尽管列强的允诺在很大程度上只是一个画饼，但毕竟为列强承诺放弃条约特权开了先河，这是首次将废除治外法权载诸对当事双方均有法律约束力的条约，无疑为收回领事裁判权带来了一线希望，为修律提供了助推力。沈家本、伍廷芳也认为这是“变法自强之枢纽”。

    尽管商约签字画押的时间是在清廷提出变法修律之后，但治外法权废除的意图是早就包涵在变法修律启动之中的，乃是变法修律的题中应有之义，否则张之洞提出这一问题便成为突发奇想的无源之水。而修约和委派沈家本、伍廷芳基本上同时在进行，这两件事情都在清朝最高统者、张之洞乃至沈家本、盛宣怀等的萦怀和照观之中，张之洞在就修律事与刘坤一、袁世凯商议保举沈家本、伍廷芳的电文中就明确言及修律与即将进行的商约谈判局势问题。在这种意义上，江庸的记述虽然与事实不符，但历史相生相引的复杂性却不应该在对于传统观点进行挑战时被简单化。

    赫德的影响

    近年来对于传统观点的挑战是有一定道理的，但不可以一眚掩大德，对于传统观点全面否定，否则抓住一点不及其余就会使自己在纠谬过程中矫枉过正，出现一叶障目而不见泰山的现象。如果我们将视线进一步延伸、将视野进一步拓展，就会发现修律与取消治外法权两者之间的复杂性远远超出我们的想象。有些学者此前已经注意到在清末新政之前中国朝野关于主张摆脱治外法权的羁绊和呼吁变法修律的诸多论述，说明这种思想渊源有自，不能凭借《马凯条约》签订时间晚于修律上谕的颁布简单否定传统观点。在陈亚平、高汉城两位学者论文发表前，笔者在审校叶凤美教授所译《马凯条约》重要关系人赫德的《这些从秦国来——中国问题论集》一书过程中，就发现《论集》关于治外法权的主张无疑对后来的《马凯条约》、清末修律等产生了一定的影响。

    治外法权和教民冲突最终导致义和团的盲目排外。当时，赫德避难于英国公使馆，在断断续续的枪炮声中冷静地反思这次事变的原因，分析未来发展趋势，将所思所想形诸文字，用电报发到《双周评论》《世界杂志》《北美评论》等欧美著名时事评论刊物上发表，成为当时西方在纷乱的局势中了解北京使馆被围困以及联军占领北京后消息的重要来源。这几篇连续发表的论文于1901年4月3日由英国《双周评论》杂志社结集出版，题名《这些从秦国来——中国问题论集》，为赫德生前公开出版的唯一的一本书。

    赫德在这些文章中基本上又一次重复了自己此前在向总理衙门所提出的《整顿通商各口征抽事宜遵议节略》中所表达的观点。赫德在此引述此前文祥说过的非常经典的一句话：“废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸！”与此前《整顿通商各口征抽事宜遵议节略》仅系向总理衙门提出的内部资料不同，赫德的这些文章当时在西方各大媒体广泛传播，对于国外朝野政治态度不能说没有影响，事实上我们从此后马凯在商约谈判就明显看出这一点。如果借用理论旅行的概念，这其实是文祥的观点对于赫德产生影响，经过赫德在国际上的带有自己思想特色的吸收消化、加工改造和宣传弘扬，又反过来影响到中英商约谈判、英国方面放弃治外法权的承诺。

    这些文章对西方的舆论和政府的对华政策产生了影响，可以说奠定了中英双方谈判的思想基础，或者如同李鸿章此前认定赫德的《整顿通商各口征抽事宜遵议节略》所持主张必与英国公使同谋那样，反映了英国的某些态度。谈判中最为关键的裁厘加税之所以能够达成协议，正是以赫德在《子口税论》的立论为依据。赫德不仅在那年仲夏纷飞的战火里探讨战后裁厘加税问题的框架，而且在《这些从秦国来——中国问题论集》中为后来马凯条约的谈判方式都进行了规划。他反复指出：过去中国的条约是由外国谈判者起草的，忽视了或者说根本没有把麻烦的问题和有关省份的情况调查清楚。这些在中国获取权益的做法引起了恶感并将以失败告终，因为在获取权益时没有考虑国家的组成部分——各省，也没有得到各省的赞同。马凯后来赴江、鄂与督臣刘坤一、张之洞面谈就是遵循了赫德此前提出的谈判路线图。不仅盛宣怀在谈判初期关于治外法权磋商立论的依据源于赫德的思想，而且马凯以及英国政府后来同意张之洞的反建议也是受到赫德观点的影响。英方在最初谈判提出的二十四款中有“设海上律例，并设商律衙门”的条件。赫德根据其一贯主张向清廷提出：“此议亦属甚善，若拟专条定约，应添载云：‘俟律例定妥，衙门开设后即将不管归辖各条删除。’”正是根据这个建议，张之洞在武昌纱厂与马凯会谈中正式提出增加两款入约，其中之一即为治外法权问题，以此作为答应马凯各项要求的交换。非常有意思的是，赫德在《这些从秦国来——中国问题论集》中提出战后只有一条金律可能值得一试，即革除现存的不正常情况，让“己所不欲，勿施于人”通行于国际关系中，而这竟然几乎原封不动被写入《马凯条约》第14款，益足见赫德《这些从秦国来——中国问题论集》对于《马凯条约》影响之深。

    余论

    近代中国废除治外法权的运动的肇兴很大程度上受到日本在这方面成功经验的鼓舞。到甲午之战以后，国人对于日本在取消治外法权方面的成就均翕然叹服。中国人当时以日本为师的意念，但中国的情形与日本不同。日本当初汲汲于修律取消领事裁判权，关键在于日本最初被迫开国而与西方签订的不平等条约里就明确规定领事裁判权只是过渡措施，五年之后日本法律改良则将予以取消。日本取消领事裁判权自始具有比较明确的时间表和路线图，容易激发其朝野众志所趋，为此目标而精诚团结、积极努力，反观中国则难以快刀断乱麻、一拳碎黄鹤。西方列强以中国法律改制为放弃领事裁判权条件的允诺大大刺激了刑法改制派的改制信念和步伐。由于西人对中国之重法每訾为不仁，新派修律的目的在于徇外人之见和收回法权，其后中国的法律改革正是在许多人“修律以收回领事裁判权”的幻觉中前行，以致当代法学界将此视为一场持续时间甚久的立法秀。