反思奇虎诉腾讯滥用支配地位案的判决

    2014年10月16日晚，我给中国人民大学法学院法律专业硕士上经济法案例课，讨论奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案。临上课时，偶然看到网上数小时前刚刚发布的最高人民法院对该案终审判决，所以一到教室就给学生说：巧合如此，似乎冥冥之天意使然，讨论恰应其时。2010年2月，腾讯推出“QQ医生”，闯入杀毒领域与360安全卫士形成狭路相逢的对撞格局。同年10月29日，奇虎360推出“扣扣保镖”直接剑指QQ，欲对其实施包括清垃圾和去广告在内的系列“净身”动作。作为回击，腾讯于11月3日宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，要求用户在“鱼与熊掌不可兼得”之下二选一。这被业界形象地称为“3Q大战”。腾讯在广东起诉奇虎“不正当竞争”，索赔1.25亿元，而奇虎则随后于2011年11月向广东省高级人民法院起诉，主张腾讯滥用在即时通讯软件及相关市场的市场支配地位，并向腾讯索赔1.5亿元及合理开支100万元。2013年3月28日，广东省高级人民法院对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位一案作出一审判决，驳回奇虎全部诉讼请求。奇虎不服，遂向最高人民法院提出上诉。腾讯在二审的胜利也在意料之中。与一审判决书相比，最高人民法院7.4万字的终审判决书并未简单重复广东省高级人民法院的判决理由，字里行间充满了明镜高悬的专业性分析和法理规则，瑕瑜互见，将腾讯与奇虎之间长达4年的反垄断纠纷暂且划上了休止符。为了中国竞争法的发展，对本案的驻足深思不无裨益。

    SSNIP测试法的妥适性问题

    广东省高级人民法院一审判决书认为，确定本案相关商品市场的界定可以采取下列方法：根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。不过该案的一审审判长同时表示，本案最大的创新是将假定垄断者测试应用到了互联网领域相关市场的界定。

    然而，假定垄断者测试主要是以价格理论为基础，以价格变化因素为主要考量对象，通过价格上涨所产生的市场反应来确定相关市场的范围。该方法有效测试暗含的基本前提是已然对产品进行收费。但是，在互联网行业，免费是互联网产业通行的服务模式，无论QQ软件还是360软件莫不皆然。根据假定垄断者测试SSNIP法的标准，必须考虑一个小幅度的“相对”价格增长，才能找出具有紧密替代性、能构成直接竞争约束的产品。任何不适当的“幅度”均会导致测试结果的无效。从免费变为收费，相较于收费价格上涨的变化，是性质迥异的两种变化。借用哲学的概念，这不是“量变”而是“质变”，是全局性的重大的质的飞跃，是“绝对”的价格增长，至少相当于对产品价格进行了大幅的提高，而非SSNIP测试所谓“小幅提高价格”。某种产品从100元涨到110元，不算涨得很多，但如果从0元涨到1元，则是完全不同的概念。假定垄断者测试分析思路的最终目的是为了辨别具有紧密替代关系的产品组合。在本案中，采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定失于过宽。

    “免费”产品意味着没有价格，既然没有价格或者价格为零，SS⁃NIP测试中假定垄断者涨价5%－10%就失去了计算基础，无法准确量化分析产品涨价5%－10%后对产品替代性以及竞争的影响。通行的对基础服务实行免费的即时通讯服务市场并不关乎价格问题，即时通讯经营商不是依靠对基础服务收费的方式进行盈利，对一个并不涉及价格的产品或服务采取价格手段进行测试，完全违反该测试工具适用的基本条件，因而得出的结论也有可能是南辕北辙的。法官所提到的证据显示用户对即时通讯产品有很高的价格敏感度，这只是在网络市场免费的大环境之下的测试或者证据。只有假设市场上所有的即时通讯工具均收费，在此情况下对QQ软件进行“假定垄断者测试”才具有意义。在本案中，对免费提供基础服务作为基本运营模式的即时通讯市场采用假定垄断者测试工具显然有些“跑偏”。应该看到，法官假设QQ开始收费，而这个假设在现实中根本不可能存在。本案判决用以价格涨跌为基础的SSNIP测试工具来定义相关市场是否适当是值得商榷的，就如同硬要套上不合适的衣服。

    在双边市场SSNIP测试的挑战与SSNDQ测试的引入

    典型双边市场所采取的不均匀的多产品倾斜定价被视为互联网产业的基本商业模式：一边通过免费业务吸引基础用户，一边通过出卖基础用户的注意力或向基础用户提供增值服务来获得可观利润。在双边市场这种免费业务与收费业务相结合的商业模式中，免费业务是手段，收费业务是目的，旨在刺激目标客户的购买冲动，吸引双边用户加入平台交易。免费服务与收费业务之间形成交叉补贴、整体盈利。在本案中，即时通信服务涉及的是典型的双边市场，一边是免费端即时通讯服务市场，一边是收费端增值服务市场，包括广告服务市场。在双边市场条件下界定市场范围，并不如传统单边市场那样显而易见。原来单边市场只观察一边，而在双边市场下，相关市场定变的特别复杂。传统的产品功能替代法或SSNIP测试法是否能继续发挥作用，当存疑问。由于市场两边之间存在“反馈效应”，若收费业务的价格提高，其用户数量和整个平台的收入就会相应减少，反过来又会影响免费业务的质量，进而导致免费用户数量下降，放大SSNIP测试的效果，导致适用于传统市场中SSNIP测试的5%或10%的价格小幅上涨比率未必全然恰切。

    在人人诉百度案中，北京市第一中级人民法院已经认识到了这一点，在反驳被告相关市场界定时已经提到了互联网企业的双边市场特点，但法院在界定相关市场时却同样只注意市场的一边，只界定份额较高一边的相关市场。鉴于互联网行业具有双边市场、交叉网络效应、创新速度快等不同于传统行业的特点，完全照搬《关于相关市场界定的指南》规定的方法，可能会造成相关市场界定失准，因此有学者提出，在界定此类模式的相关市场时，应遵循“以收费业务为主，兼顾免费业务”的原则，认真分析不同商业模式之间的相互替代性。在双边市场条件下，如果单纯以免费业务界定相关市场，不但有失偏颇，而且舍本求末。具体来说，双边市场中的产品市场界定应当考察涉嫌垄断企业的限制竞争行为究竟发生在哪一边市场上。发生在哪边市场上，就要以该市场为主界定相关产品市场。广东省高级人民法院以奇虎方面提供的证据为基础，采取将计就计的顺势论证策略，却未遑充分注意QQ即时通讯服务的双边市场特性。QQ本身是一个双边市场，既有免费端，又有收费端，但一审法院在界定相关市场时明显将QQ的收费端置之度外。

    学术界有人认为，由于新兴行业的产品质量竞争或技术竞争已超越了价格竞争，以价格理论为基础的SSNIP测度标准难以有效界定相关市场。因此，可以运用SS⁃NIP测试法的原理，以产品性能的变化取代价格的波动来测试需求弹性，进而界定相关市场，即所谓的产品性能测试法。因为没有明确的价格可以参照，二审判决认为“基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用”，但同时也指出：尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，“实践中，假定垄断者测试的分析方法有多种，既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法进行，又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）的方法进行。同时，作为一种分析思路或者思考方法，假定垄断者测试在实际运用时既可以通过定性分析的方法进行，又可以在条件允许的情况下通过定量分析的方法进行。”在二审判决书中，最高人民法院注意到，适用的测试将视乎个案的具体情况，应考虑到在相关市场的竞争以及相关数据的可用性。除了SSNIP测试之外，SSNDQ测试等其他方法可以被应用于界定相关市场。如果在相关市场提供的产品是同质的或商品化使得竞争主要集中在价格，那么SSNIP测试将被认为是界定相关市场一个更合适的测试；如果在相关市场所提供的产品具有很强的差异化和竞争依据各自的品质、服务、创新和消费者体验，则应用SSNIP测试界定相关市场比较困难。在国外相关文献中，“假定垄断者测试”大多数均等同于SSNIP测试，异名同指，但在二审判决，“假定垄断者测试”（Hypo⁃theticalMonopolistTest，HMP）被解读为包括基于质量下降的SSNDQ测试和基于价格上涨的SSNIP测试两种殊途同归的方式，无论从价格角度还是从质量角度观察，最后得出的结论都应该实无异致。SSNDQ在本案的引入，被评论者认为对于今后互联网反垄断案件审理具有较强的使用价值，堪资模范。

    大多数的专家都认同质量竞争作为一个在理论上竞争考虑的重要性，但质量属性在传统的竞争分析实践中已被证明为非常困难，颇有挑战性。哈特曼、米切尔等人在1993年率先提倡将动态SSNDQ测试作为静态SSNIP测试的补充。哈特曼等人在论文中精选的例证是医疗诊断设备行业。他们认为SSNIP测试会把X射线、核磁共振成像、超声、磁共振成像技术属于不同的产品市场，因为它们之间的交叉价格弹性非常低，价格差异非常显著。然而，哈特曼等人表明，在医疗诊断设备行业的竞争更多的是基于性能（质量）的竞争而不是价格竞争。作者不是基于通常用于SS⁃NIP测试的5%的价格增加，而是提出了SSNDQ测试的一个主要的性能属性25%降低指标。这样的理论预设基于，保持所有其他条件相同，如果一个既有的制造商是在某种程度上减少质量而没有替代其他产品时，那么第一种类型产品构成相关市场。如果替换发生，那么其他的产品也被包括在相关市场。

    然而，鉴于测量质量固有的困难和SSNIP测试本身在真实的市场情景中应用现有的复杂性，SSNDQ测试面临在实践中窒碍难行的批评。首先，质量和市场竞争程度之间的关系并非确定不易，在理论和实践上均含糊不清，这一特点使得包括质量考虑在内的竞争分析任务趋向复杂化。与价格通常会随竞争的加剧而下降不同，竞争的增加既可以引起质量提升，也可能引起质量下滑。职是之故，质量和价格之间的关系也不甚确定，依赖于特定的市场力量。其次，质量的多面性、模糊性和复杂性造成这一概念定义的艰巨性。甄别一个产品最相关的质量方面以及它们是如何被消费者评价，本身即是非常困难的任务。广义而言，质量是指消费者从一个产品获得的服务流量或价值水平。它在本质上是多维的概念，在多元衡量维度，涵盖产品的耐久性、可靠性、布置、设计、审美情趣和安全性等要素，尺长寸短，各有千秋，可能是包含质量优劣成分的混合物，难以让消费者对产品论质排座。此外，质量不仅是一个相对的概念，因为一个产品的质量水平只有通过参考其它产品的质量水平才能确定，而且是一个主观的概念，包括主体性的因素，因为消费者偏好各异，不同的消费者在不同程度上感知或评价某种质量属性，某些方面质量可能被一部分消费者所看重或较诸另一部分人更为看重。虽然在实证研究的基础上描述消费者偏好是可能的，某些质量指标可以测量，相对而言困难较小，但另外一些质量指标可能茫如捕风，或者评价因人而异，受制约于基本上无法测度的主观偏好因素。事实上，购买者可能没有真正感知质量的变化，在质量下降之后依旧继续购买产品，可能造成量化结果的失真。在实践中，传统的SS⁃NIP测试需要大量的实际调研和市场数据分析才能得出准确的结论，本身是相当复杂的经济分析，如果没有完美的数据，最终只能成为无稽之谈。

    消费者利益的缺失与SNNIP的失误

    对于本案而言，不论是以价格上涨，还是质量下降作为测试方法，都面临一个根本性的问题无法得到解决：QQ、微博、微信之类的产品都带有强烈的社会关系属性，绝非简单以商品价格就能表现的价值。在一审判决的批评者看来，供给替代分析在这个领域是不适用的，用户粘性对于任何一个新的即时通讯服务提供商来说都是很难逾越的障碍，压缩了用户随意迁徙的自由选择空间。对于QQ用户来说，换一个通讯工具殊非易事，因为它关联了好友群、微博、博客等等诸多信息，用户粘性和使用习惯不是朝夕可改的。尽管在理论层面上，一个人如果不喜欢QQ，可以舍旧图新使用MSN，也可以去使用飞信，但无法强迫自己的QQ好友也去使用MSN或飞信。而如果在一个即时通信产品上找不到自己的好友，则这个产品再好也没有使用价值。实际上，这种社交属性的粘性才是QQ用户无法自由转移至其他产品平台的根本原因。这是SSNIP之类的测试法根本就无法解释的问题。

    最高人民法院二审判决认为，从腾讯公司“二选一”行为的客观方面来看，腾讯公司仅仅是威胁“二选一”，并没有真正实施“二选一”的行为。而且，在有关政府部门的调解下，很快同意与360软件兼容，并对广大互联网用户道歉，对消费者的实质利益并没有造成损害。最高人民法院认定腾讯不具有相关市场支配地位，重要理由是“二选一”后与QQ功能有所重合的MSN用户迅速增加2300万，说明相关市场进入较易，QQ被替代性也很强，无法左右自己在市场中的命运。然而，“二选一”仅是这个市场中的一次极端事件，法院以极端事件判定腾讯不具有支配地位，似乎难称允当，忽略了MSN增加的2300万用户基本都未几被随意放弃。几乎每个人打开电脑，第一件事就是登陆腾讯QQ挂机，这种持续10年以上的习惯以及对QQ等级的执念，绝非其他软件所能轻易取而代之。从客观情况来看，很多用户对QQ软件已经形成了特殊偏好，一上网便登陆腾讯QQ的用户不算少数，并且他们中许多人已经在QQ上积累了庞大的社交圈，尤其是一些电子商务公司的人员，更是将使用QQ作为工作及交流的重要部分之一。QQ用户用QQ联系并储存了大批人脉资源等至关重要的资料一旦突然被禁用，无疑就像我们装满各种证件和信用卡的钱包被盗，这时候我们在乎的可能不是丢了多少钱，更在乎其中的证件和信息难以挽回。经历过3Q大战“二选一”高潮的QQ用户都能体会到，腾讯QQ在作出“二选一”的决策时堪称“当机立断”，罔顾用户的感受，就裹挟了超过6.366亿活跃用户以令天下。即便如此不得人心的变更交易条件，腾讯聘请的专家辅助人证明其“二选一”持续一天，仅损失了“1%”的市场份额，而奇虎却损失了10%的“周用户数量”，被上诉人具有超强交易条件的控制能力昭然若揭。虽然最高人民法院在判决中指出，关于相关市场界定问题，主要从需求者角度进行替代分析，辅之以经营者角度的供给替代分析，但最高人民法院之所以认定腾讯在相关市场不具有支配地位，其实原因就在于并没有真正将消费者作为利益当事人，消费者实际上在判决书中是缺席的。最高人民法院第一次开庭后新浪网调查结果显示，80%网民认为腾讯构成滥用市场支配地位，最高人民法院的判决显拂舆情，说明老百姓心里有一杆秤，天地自有公道在。

    结语

    如果在一个特定的市场提供的产品一般是免费的，在价格上的小数值增加将在效果上是无限的增加。这样的价格变化可能会导致产品功能和/或在相关市场所采用的商业模式一个显著的变化，瓦解SSNIP测试适用的立足基点。不适当的贸然运用假定垄断测试会不仅造成一审判决书中的明显斧凿之痕，而且导致相关产品市场的范围被扩大，从而稀释相关企业的市场份额。量化是合理的情况下进行，而对无法量化的影响定性分析的任何权衡必须由证据加以支持，这才是一种实事求是的态度。相关市场的界定重要性不容置疑，但滥用市场地位并非仅仅取决于相关市场的确定，现在西方的反垄断司法实践中相关市场的确定已经不是像过去那样圣神了，倚重程度随着从结构主义向行为主义的范式转换已经今非昔比，勉为其难硬生生应用SSNIP测试以期界定相关市场，弁髦“戒妄牵”的戒律而驰鹜于抽象的理论，就无法神形兼备，难免削趾就屦之诮。在本案中，最高人民法院虽然并未激进地主张越过相关市场界定的环节而直接判断市场支配地位，但确实不再机械地沿袭以往的经验，倾向于在一定程度上淡化相关市场的界定。最高人民法院的这种态度无疑是对现行反垄断执法的一个突破。这体现出法官对法律精神的准确把握，但也在某种程度上可以成为主观擅断的借口。相较大段精力投畀相关市场界定方面，最高人民法院判决书在认定腾讯是否具有滥用市场支配地位的说理部分则较为薄弱。既然相关市场界定的重要性被最高人民法院所弱化，市场份额的指示作用也被淡化，则对于“排除或限制竞争的直接证据”的认定和分析等问题不甚清晰，势必对于该判决的权威性的减杀造成内伤。产业政策选择造成司法空间逼仄。该终审判决法益衡量，不公而平，体现出了最高人民法院较为审慎的反垄断司法尺度，尽量避免对互联网行业造成翻天覆地的影响，努力维持互联网行业的发展现状。