革命根据地时期的法治模式及其影响

    谈及当代中国法治的渊源，来自西方的法律思想、制度无疑占其大端，但中国的法律资源也并非全无踪迹，这里面，中国古代的法律传统占了一部分，另外重要的一部分，就是革命以来的法律“新传统”。胡永恒的《陕甘宁边区的民事法源》即对此有很好的揭示。

    该书主要采用法律历史社会学的研究方法，通过挖掘大量的一手历史档案材料，以陕甘宁边区民事审判为中心，全面考察了边区民事法律的法源。通过对边区民事法源多元格局的深入解读，该书揭示出，正是这种主要形成并运用于革命根据地时期的法治模式，构成了当代中国法治的重要底色。

    这一底色突出的特点之一就是十分强调政策在法治中的作用。在边区的革命时期，由于存在民事立法不足的客观现实，以及出于革命需要对灵活政策的依赖，使得政策成为司法裁判最重要准据之一。正如华北人民政府的一份通报所言:现在我们已经系统化的法条诚然不够，但我们有政策原则，有政府命令可资遵循，只要我们精细地分析案情，灵活地掌握政策原则，自然就会把案件处理得很好。但是，问题在于，政策大多是原则性、指导性的规定，在适用过程中弹性很大，司法人员不可避免地要依靠情理来进行具体情况具体分析。因此，政策的广泛适用必定伴随着情理的无孔不入。政策、情理等看起来灵活多变的渊源在民事司法中发挥越来越大的作用，势必挤压正式法律在司法中的适用空间，司法因而失去法律的约束，司法人员的自由裁量权不断扩张，导致“人治”日益膨胀，最终走向无法无天的境地。(第181页)

    由于受到边区时期依赖政策与情理工作方法的影响，不少那个时期成长起来的人，十分倾向于依靠政策而不相信法律，这也导致在新中国成立后很长一段时间内民事立法仍然十分少。或是认为中国情况特殊，且处于大变化中，需要先摸索经验;或是认为可以搬用根据地、解放区时期的经验，不用着急立法;或是认为主张立法尤其是系统立法就是“六法”观点，政治立场有问题;或者认为只凭政策就能解决好法律问题，使用法律反而会束缚政府的手脚，不如政策和情理更为灵活、方便，等等。这种潜在的影响，不仅仅是表现在解放初期，即使在改革开放后，甚至在初步建立社会主义法律体系的今日，仍若隐若现。

    该书对于陕甘宁民事法治的描述与解读非常精彩。值得一提的是，在分析陕甘宁边区民事法律的过程中，作者始终秉持着“了解之同情”的研究态度，而不是以一种“事后诸葛亮”的方式，对当时的情况妄加评断。其实，民事司法中，无论是援用地方习惯，还是援用政策情理，以至于搬用民国“六法”，在边区成文法严重不足的情况下，都有相当的历史合理性。

    该书的学术贡献是显而易见的，但也有一些地方值得商榷。边区司法中援引及停用《六法全书》的阐释，是该书极为出彩的部分。书中用党的统一战线政策来说明边区司法援引“六法”的原因。但这样的分析仍嫌不足。事实上，1937年之后，边区政府已经成为国民政府的一个合法地方政权，边区的诸多立法开头都会援用《六法全书》。1938年9月，国民政府颁布省临时参议会组织条例后，边区政府很快将“议会”改为“参议会”。这些都表示，陕甘宁边区尽管是在中共的直接领导下，但也是统一中国的一部分，对国民政府法律的遵循，正是边区政府合法性的重要体现。党的统一战线政策虽然不容忽视，但也不应该忽略边区司法更广阔的政治背景。

    此外，该书将习惯作为边区民事司法的主要法源之一也有一点问题。按照该书的解释，所谓“法源”，主要是一个描述司法过程的概念，当法官判案时把其作为建构判决的来源时，它就成了法源。(第8页)自1942年起，边区政府及司法部门确实进行了较大规模的民事习惯调查，但问题是，第一，多数情况下仅限于调查统计，根本未进入实际司法判决领域;第二，即使判决中有涉及婚姻等民事习惯，多是采取一种“不干涉”的态度，且多是采取高等法院或边区政府发布规范性文件的形式。故将习惯笼统纳入边区民事司法的法源，稍嫌牵强。

    还有一点是对习惯的评价，很明显，作者对于边区司法处理习惯的方式持肯定态度，也提出“认真对待习惯”，但习惯本身确实还需仔细考虑，包括要从法律和情理进行多方面的考量。当时的《解放日报》即针对“出路风水不利”而禁止他人走必经之路的习惯表示异议，“法律是本乎人情的。合乎人情的习惯，即是法，应尊重;不大合乎人情而以某些原因，未能即除去的习惯，应该用教育和政权的力量，使之渐变”。(《解放日报》1942年8月4日)当然，站在不同的立场和知识背景中，不同的人对一种习惯可能会有截然不同的看法，但是，法律的作用在于通过裁判满足更大多数人对于公正的诉求，在习惯问题上就不仅仅是简单的废弃或迁就那么简单。

    由此，也可以继续探讨本书结论部分提出的一个更大的问题，即“法的确定性”问题。尽管高度确定、可预测是现代法律的基本要求，但事势万变，立法迟滞，“立法以救法，而终不善者也”。(《日知录·法制》)如果放宽视野，可以看到，罗马法有拟制法，英美法有衡平法，德国历史法学同样强调民族精神和传统习俗的重大意义，它们都通过某些方式将现实中千变万化的事势纳入司法过程。这也让我们不能不对“法的确定性”，以及怎样的“确定性”进行更彻底的反思。当然，在现代，司法引入情境化判断时，亦需要严格遵循法定的程序，使得价值判断能够规范化地存在于司法裁判当中，从而在正当程序中体现出司法的公正。