民法典：可以有？必须有？

    去年下半年，法学家江平教授的《沉浮与枯荣：八十自述》出版。现代文学研究学者张耀杰先生连续对其提出批评，先是发表题为《江平先生的法治理想与法学悖谬》的文章，后又在网络上发表谈话《搜狐读书会谈江平自述》。和公众对江平的一般印象相反，张耀杰指责江平很多时候“严重违背法学理想和法律常识”，“偏向政府强权”。

    张耀杰文中提到的江平教授对于“上海杨佳案”和“重庆最牛钉子户案”的表态是否恰当等等，在“法学理想和法律常识”的范围之内，多有可探讨的空间。但其涉及民法典的部分，却一再重复出现谬误，并且这谬误是无可争议的。——按说，像这种名人批评名人的情况，如果出了较大的漏子，马上就会被人给指出来。但是竟然就一直没人提起，很让人纳闷。

    在第一篇文章中，张耀杰两次提到民法典：“……法治国家必须拥有的民法典却一直没有制定完成”；“……中国社会迄今为止连民法典都没有能够制定颁布的非法治甚至于反法治的现实现状”。在后一篇谈话中，他又数次痛心疾首地说道：“我们这个国家现在说是全世界第二大经济体，但是这么大个国家到现在还没有一个民法典，没有民法典的国家能叫法治国家吗？能叫文明国家吗？”，“在一个没有民法典的国家里，是没有足够的法律手段保障私人的财产权和房产权的，也没有真正的司法独立的。”

    每一位法学院一年级新生都知道，民法典并非“法治国家必须拥有”，它仅为大陆法系国家所必需，在英美法系国家是没有民法典的。“没有民法典的国家能叫法治国家吗？能叫文明国家吗？”——这样的质问，如果不看署名落款，很可能会被当成反美言论。

    张耀杰先生打这么一通乱拳，我根据其上下文理解，他是在批评江平作为国内最负盛名的民法学家，却没有为早日完成民法典的立法做出更多努力，而仅仅止于“呐喊”，“上面的领导既然决定了，下面无论是立法机构还是学者，都只有照办”。

    但事实并非如此。即使在当年主管立法工作的原全国人大常委会领导非常期望在任期内通过民法典时，江平也没有头脑发热，而是明确表示：“应该充分认识到，民法典的制定是一项宏伟而艰巨的工程，它不大可能像其他法律的制定那样能在短时间内完成，可能需要三五年，甚至七八年。”这有江平教授当年公开发表的文章为证。民法典延宕至今未能完活儿（按江平的说法是“完成了80%”），其实很大程度上，是由于中国法学界内部的“英美派”与“大陆派”难以达成妥协。

    江平教授曾多次撰文谈到这一纠结：“既然采取民法典的立法体例，它属于大陆法模式，自无疑问。但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。”“今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。”

    稍微了解一点民法学界情况的人，都知道在制订民法典的问题上，这两大法系之争有多么激烈！有的大陆法系学者，甚至认为民法典的位阶应该高于宪法。而有的英美法系学者，则一直认为起草民法典纯属多余。江平教授自称是个“中庸派”。以其崇高威望，在民法典起草问题上，尚不能说服“照搬德国”（大陆）和“干脆不立”（英美）的极端双方，甚至连规劝双方做一些技术性妥协都有所不能。

    在一次民法界三巨头齐聚的学术论坛活动中，江平讲“民法典应该有债权，但不主张专门设债权总则”，梁慧星教授马上表示：“假如民法典取消债权概念、债权总则，宁愿不要民法典保留民法通则。”王利明教授的观点跟梁慧星相距就更远了。梁、王曾各自向全国人大献出一套民法典草案文本。我们这些“法外”之人看不出其间有什么了不起的歧异之处，但法界中人的眼光自然不同。

    事实上，只有2005年巩献田教授发表公开信抨击物权法草案“违背宪法和背离社会主义基本原则”那次，把法学界的各家各派团结起来了一回，原本坚决反对订立物权法等民法典子法的极端英美派也自觉闭嘴，甚至改而在“捍卫改革”的旗帜下出面捍卫起这部他们原本不喜欢的法律。除此之外，两派很少相让。甭说民法典这等大事，即使在一些鸡毛蒜皮的司法细节上也是如此。譬如法官开庭是不是必须“奇装异服”，是不是就应该“高高在上”等，也都从报上到网上轰轰烈烈地摆过擂台。

    当今世界，美国独大，英语超强，英美法系学者也渐渐控制了学科话语权。如江平教授多年前所说：“自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了。”可以想见，本质上属于大陆法的民法典，其起草工作已越来越难以在法学界“统一思想”了。虽然笼统地说，中国还是一个大陆法系国家。

    在英美法系的基本理念渐至全民普及的今天，即使误以为“民法典是法治国家所必需”的张耀杰先生，在批评江平教授对杨佳案的表态时，也顺溜无比、丝毫不觉矛盾地使用了英美法系的核心概念，把“毒树之果不可食”和“程序正义优先于实体正义”作为“法治理想及法律常识”。其实，它们在英美法系的“当事人主义”庭审活动中是常识，在大陆法系的“职权主义”庭审中则不见得。德、法等欧陆国家的法庭与法官，不仅仅追寻“法律事实”也追寻“客观事实”，不仅仅满足于“程序正义”也非常在意“实体正义”。辛普森在美国能够逃脱法律的惩罚，在欧洲大陆国家的法庭上则绝无可能。——而后面这些国家，才是张耀杰所说拥有民法典的“法治国家”。

    一向崇尚英美系自由主义思想的张耀杰，突然以这种“法外”之人的野路子向江平发难，质疑“没有民法典的国家能叫法治国家吗”，委实令人惊愕！已经颓势难挽、在学术上倍感孤立的大陆法系中国学者们如果得知，会不会热泪盈眶地对他说上一声“谢谢！”？