恶法非法论

    所谓恶法，是指在法律体系中缺少合法性和正义性的那些法律典则和法律规范。恶法是一个学理用语，在一国实在法的体系中并没有恶法的相关概念，也许一个国家的立法过程隐含了构造恶法这一行为方式并进而形成了恶法的典则和规范。而在这样的情形下，恶法并不同时被贴上恶的标签，它仍然是以良法的面目出现的。

    恶法是一国实在法的基本构成，是以实在法的形式体现出来的，这是恶法的基本特征。我们说某一个法律规范或者法律典则为恶法，就必然是在它能够发生实证性和实用性的法效力的语境下进行的。

    恶法如果处于运行状态，它就不能够使公众感受到公平与正义。恶法对法治的危害则主要体现于下列方面。

    第一，恶法对法治理念实现的阻滞。作为良法，法治理念是应当处于实现状态的，而且一个法律规范和过程保证了党的领导、人民当家作主和依法治国的三位一体性。而恶法则会阻滞中国法治理念的实现，它有可能割裂了法治理念中上面三个基本元素使它们碎片化，例如中国一些地方公权机构往往采用一些非理性的执法方式，或者用政策指导执法，或者用经济衡量执法，或者用执法作为政绩工程等。这实质上将法治理念有所隔断，从而导致指导这种执法行为的法律规范处于恶法状态。这是恶法的最大弊害之一。

    第二，恶法对法文化形成的阻滞。法律文化的形成是法律正能量的凝练，是法律中积极向上的因素的积淀，而不是那些糟粕东西的沉淀。在实在法体系中存在着恶法，这可能是任何一个主权国家的法律体系难以避免的。一国实在法中，恶法越多，越难以形成相对优势的法律文化，这是恶法的另一个法治危害。

    第三，恶法对法信仰形成的阻滞。伯尔曼指出：“法律需要被信仰，否则它将形同虚设。”这个论断被法学界或者视为法律谚语或者视为法治中的警句。信仰法律首先应当信仰良法，恶法并不在法信仰的范畴之内。法律体系中的消极因素与法律信仰的提升是有关联度的。

    第四，恶法对法律意识形成的阻滞。当我们强调相关主体要树立和强化法律意识时，我们是以良法为语境的。但不幸的是，法律体系中确确实实有恶法之存在。法律意识的培植和强化就有了非常大的难度。基于此，恶法便可以被归结为有害的东西，便不能够与法律体系相等同。

    （《学术月刊》2017年第11期 关保英）