司法公正需要“活的法律”

    在最近有关醉驾入刑的讨论中，人们感受到了对案例的迫切需求。最高人民法院有关负责人表示，将尽快按照刑法修正案（八）的规定，总结醉驾案件审判实践经验，以指导性案例或其他适当的形式印发，依法加强对此类案件的审判监督和指导。事实上，去年11月，最高人民法院就已经发布了《关于案例指导工作的规定》，确立了案例指导制度的框架。司法实务界和学术界对案例指导制度寄予厚望，称之为“活的法律”，认为能够有效解决法律规定过于宽泛、缺乏可操作性的痼疾，也能化解“同案不同判”的难题。

    我们关注有关醉驾的指导性案例，更关注案例指导制度的探索和发展。日前，本报与中国法学会审判理论研究会、最高人民法院中国应用法学研究所、中国人民大学法学院国际学院、人民法院报社和江苏省高级人民法院在淮安共同举办的“中国特色案例指导制度研讨会”，就是这种关注的体现。

    今天，本报摘要刊登多位学者和实务界人士在研讨会上的发言，与读者一道，眺望案例指导制度的未来。

    ——编者

    大法官的声音

    案例指导制度将有效解决“同案不同判”

    ●公丕祥（江苏省高级人民法院院长）：

    案例指导制度的确立，是能动司法理念在审判指导工作领域的重要体现。实践表明，通过案例来指导审判实践，缓解法律不确定性问题，是行之有效的做法。在当前我国社会急剧变革与转型时期，人民法院要把能动司法的要求落到实处，就必须完善案例指导制度，充分发挥案例指导的功能作用。

    能动司法决不是所谓的“盲动司法”，它有着一定的内在的限度，其中，最重要的就是要切实维护司法公正。相同或类似的案件得到相同或类似的处理，这是司法公正的重要体现。为统一司法认识和司法尺度，近年来，人民法院采取了一系列举措，取得了明显成效。但是，司法实践中“同案不同判”的现象还依然存在。“同案不同判”现象产生的重要原因之一，就是对一些相同或类似案件的处理，缺少统一的、直观的司法标准。而案例指导制度则以“看得见的方式”，为相同或类似案件的处理提供了较为明确的参照标准。此外，案例指导制度的公开性和可比性，也使得“暗箱操作”、“法外断案”、自由裁量权滥用等现象得到有效遏制，从而确保了司法公正的实现。

    ●康为民（湖南省高级人民法院院长）：

    我国法律赋予法官较大的自由裁量权，同时，受法官素质制约和社会大环境的影响，极少数法官随意行使自由裁量权，甚至徇私枉法滥用自由裁量权，产生了司法不公的现象。这不仅严重损害了当事人的合法权益，也严重损害了人民法院的公信力。实行案例指导制度,要求法官参照指导性案例，对相同或类似案件适用相同的规则，使法官在裁判中受到更加具体的典型性案例的拘束，使裁判具有更高的透明度和可预期性，也有了来自当事人和社会各方面更具体的监督，必将增加法官的自律意识,减少法官自由裁量权的滥用,维护司法公正。

    指导性案例不仅为法官解决同类或相似案件提供具体指导，而且可以为法官办案提供思维方式、法条援引、法律推理、法律解释、法律论证和价值衡量等方面的指引。通过发挥指导性案例在裁判方法上的示范功能，可引导法官领悟其中运用法律规定解决问题的方法，从而建立起解决同类或相似问题的正确思维模式，提高法律适用水平。

    ●周溯（安徽省高级人民法院院长）：

    成文法具有体系完整、逻辑严密等优点，但“时代是变化的，法律是保守的”，法律规范永远也不可能囊括社会生活的全部现象。成文法在实现普遍性、稳定性和确定性的同时，必然会在特殊性、适应性和灵活性等方面存有缺失。

    相比之下，指导性案例直接源自丰富的司法实践，明确、具体、灵活，富有针对性和操作性，一方面有助于借鉴者更为准确地理解和适用法律，另一方面也为法律和司法解释的完善奠定了坚实的基础，是对法律和司法解释的有益补充。从长远来看，随着我国立法工作的逐渐精细化，可以考虑将案例指导制度纳入司法解释的范畴，以充分发挥抽象性解释和指导性案例的优势，形成良性互动，优势互补，从而为我国司法解释制度的完善拓展一条全新的改革路径。

    ●李少平（天津市高级人民法院院长）：

    按照宪法和法律的规定，成文法律是我国的法律渊源，而立法权归全国人民代表大会及其常委会行使，人民法院作为司法机关依据法律审判案件。因此，指导性案例与西方国家的判例存在本质区别。这种区别不仅体现在其非正式法源的地位上，更体现在案例中发挥指导性作用的规范和准则只是对法律规则的一种解释，或者在法律原则的指导下对法律空白的一种填补，不能突破和违反宪法和法律的规定。

    指导性案例应当回应社会转型中产生的亟待解决，但又没有明确法律规则予以调整的问题，因此没有必要也不应当涉及社会生活的方方面面。从这个意义上讲，指导性案例应遵循必要性原则，对于那些不是迫切需要解决的问题，或者解决尚不成熟的问题，案例指导工作不宜涉及。

    法学家的观点

    案例指导制度是创新社会管理的具体体现

    ●王利明（中国人民大学副校长、教授）：

    法谚道：“判决创设权利，法之解释亦有法之效力。”指导性案例是弥补司法解释的不足，并配合司法解释发挥作用的重要措施。司法解释通常不是基于解决个案问题制定的，而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的，所以司法解释在制定后，法官常常仍不能获得非常具体化的解释，在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释。指导性案例都是针对个案做出，和司法解释相比，具有较强的针对性和具体性。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例，而且该案例得以公布，乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高法院的层层遴选，其判决书的理论水平较高，说理较为充分，审判质量较高。因此，这类案例的公布，有助于提升司法机关法官判决书的说理水平。例如，最近关于醉驾入刑的问题，最高法院提出要采用指导性案例来规范裁判尺度，就表明了指导性案例具有操作性极强的特点。

    ●罗东川（最高人民法院中国应用法学研究所所长）：

    我们常常关注案例指导的效力，而忽略指导的范围。指导性案例的指导范围不一定是对法律规则的具体适用，在刑事指导案例中有可能体现为对宽严相济刑事政策的运用和指导，在民事指导案例中有可能体现为裁判方法的运用和指导。有些有效实现了两个效果统一的案例也将是指导性案例的遴选范围。

    实际上，指导性案例的指导范围也并不局限于审判工作。人民法院的服务功能是中国特色社会主义司法制度的重要特点。指导性案例不仅指导审判，更有利于指引人们的社会生活，有利于法律的一体遵守，有利于减少矛盾纠纷。关注和回应社会热点也将成为指导性案例的常态。因此案例指导制度的建立是人民法院社会管理创新和社会矛盾化解方式的重要创新。

    ●武树臣（北京大学法学院教授）：

    中华民族的法律实践活动不论从内容上还是形式上都显得异常自然、丰富，而且具有规律性。从法律样式的角度来看，中国古代的法是“混合法”。混合法的基本特征是“成文法”与“判例法”相结合。“成文法”的先天不足是，它既不可能包揽无遗，又不可能随机应变。于是就产生了“判例”。“判例”又不断被抽象成某种原则，附着在成文法条后面，这就是“以例辅律”。例积累到一定程度又通过立法活动被成文法典所吸收。在某种意义上可以说，中国法律样式的沿革史正是人类法律实践活动的一个美妙缩影。中国法律样式的精髓是“判例法”与“成文法”相结合的“混合法”。经过数千年实践的考验，它被证明是科学的、合理的和最为有效的。

    ●吴英姿（南京大学法学院教授）：

    案例指导制度的作用，重点不在对法官的监督与控制，而是建立司法统一机制。而司法统一的最终目的，是彰显法律的价值追求，发挥法律的社会规范作用，让法律成为人们的行动指南，实现社会控制的规则之治。因此，制度视野应当放得更宽，以法律的实现为落脚点。

    一个案件的裁判能否成为指导性案例，不仅仅是案例的法律与学术含量问题，更重要的是案例所包含规则的社会意义。一个符合社会多数人利益诉求的规则是多方利益博弈的产物，结果的形成少不了公众参与过程。因此，指导性案例的发现与形成，必须发挥公众的参与作用，包括学者与社会舆论的讨论、争议。而且越是社会广泛关注的案件越需要社会参与。这样的讨论有助于“两高”检视裁判的得失，最终发现有指导价值的案例。

    ●夏锦文(南京师范大学副校长)：

    调查发现，法官最关注案例指导制度的实际应用，尤其是指导性案例的有效性。我们认为，指导性案例的约束力是案例指导制度的“发动机”，是保证其有序运作的最关键要素。指导性案例有没有约束力，也是其与普通案例的根本区别之一。同时，由于我国是成文法国家，不少法官仍坚持认为成文法是唯一法律渊源，在观念上强烈排斥指导性案例。一些老法官明确表示，几十年的审判只认成文法。因此，必须重视对法官从观念到行为习惯的引导，积极培训和规范法官寻找案例的习惯行为，保证法官养成严格依照指导性案例裁判的良好习惯，强化司法裁判对社会主体的行为预测及规范功能。

    指导性案例是法官释法而不是造法

    2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，它从指导性案例的发布主体、类型、机构、遴选、审查、发布以及效力等各个方面确立了中国特色案例指导制度的框架。

    最高人民法院研究室主任胡云腾表示，人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法、刑事诉讼法、物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。需要明确的是，指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文过于原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。

    大陆法系国家的案例制度

    我国属大陆法系国家。大陆法系产生于欧洲大陆，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称，以法国和德国为典型代表。大陆法系国家拥有条例清晰、概念明确的成文法典，立法和司法分工明确，强调成文法的权威性，成文法的效力优先于其他法律渊源，法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

    与大陆法系相对的是英美法系。英美法系的法律渊源既包括各种成文法，也包括判例，而且判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

    一般认为，大陆法系的判例原则上是没有约束力的。但事实上，判例制度并不为英美法系国家所专有，同为大陆法系的德国、法国和日本等国，都存在判例或者案例制度。

    基层法官实践

    案例指导制度应与司法改革相伴而行

    ●薛兵（江苏省淮安市中级人民法院副院长）：

    我们调查了部分中级法院开展案例指导工作的情况，发现存在如下值得关注的问题。一是重法律轻案例，一线法官对案例指导制度的价值认同有待提高。二是重编报轻运用，造成指导性案例“写得多用得少”、“用与不用一个样”。三是重原则轻技术，根据规定，最高法院发布的指导性案例各级法院在审判类似案件时应当参照，但对如何“参照”，法官们在技术层面认识不一。

    我们认为，应该完善案例指导制度的监督管理，主要通过强化对基层法院的审级监督、中级法院内部审判监督以及司法政务管理的方式保障案例指导工作良性运用。中级法院在审理二审或再审案件时，发现违反指导性案例确定的规则裁判案件且无正当情由的，应通过改判或发回重审的方式予以纠正。

    ●郁云（云南省昆明市中级人民法院研究室主任）：

    指导性案例一经确认就具有相当的权威性，不得任意推翻，但随着时间的推移它又不是一成不变的。英美判例法中有“破”先例和“立”先例的司法机制，没有永恒不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。我国的指导性案例也应当适应社会的发展和法律的变化，做到“与时俱进”。在新的法律对原先存在的法律漏洞有了明确的规定，立法解释或司法解释对法律条文的含义进行了明确的解释，或指导性案例所解释的法律条文被新的法律所修改，就应当适时对这些案例进行清理和废止，保持指导性案例“立”与“废”的动态运行。

    ●宋鱼水（北京市海淀区人民法院副院长）：

    海淀法院在学界拥有“案例库”的美誉。像中国人民大学法学院这样著名的法学院，每年与朝阳法院、海淀法院的民事审判案例研讨活动都会定期举行。  

    司法实践中，我们所看到的“同案不同判”的现象有很多种情况，有的是法官自由裁量权过大所致，有的并不尽然。同时，一些新型案件即使有相反的判决，也有其合理性。我认为，案例指导重在解决问题，而基层多是在典型案件上有大需求。所以这样的案例指导制度需要有配套的制度，一个案件如果审判有瑕疵、审判水平不高，那么由此形成的指导性案例的质量注定难以过关。所以，案例指导制度应与司法改革配套而行，只有案件审理的机制完善、审理水平达标，高质量的指导性案例才能脱颖而出。

    当前，让司法裁判代表真理需要内外因的相互作用力。正是如此，遴选出高质量的指导性案例应从源头抓起，要实事求是地弥补司法审判的缺口，也要重视法官个性化的真知灼见，使案例指导制度有更好的发展。

    ●陈燕萍（江苏省靖江市人民法院副院长）：

    当前，在处于转型期的中国，诉讼案件持续增多，法院负担越来越重，一般基层法院的法官年平均需要审结的案子高达两三百件，加上审理时限的强制性规定和调撤率等办案质效指标的考核等，那么基于司法资源不足及办案期限的压力，就迫切需要提高办案效率。

    指导性案例所具有的可参照性为法官在处理类似案件时提供了明确的规则和方法，节约了法官的时间，加快了办案进度，提高了审判效率。这将在一定程度上避免法官为了盲目提高案件的收结案比、结案率等等，使得司法审判活动沦为例行办案的机械操作流程，从而有力地维护司法公正，不至于使司法活动倾向于效率的一端。