揭开法律经济学的面纱

    在反垄断诉讼中，经济学专家既可以作为原告的证人，也可以作为被告的证人，还可以由法院聘请作为独立的第三方专家证人。毫无疑问，作为反垄断诉讼中的专家证人，不管是代表原告还是代表被告，绝大多数出庭作证的专家都是有能力，也是有原则的，但并非所有的专家都是如此，实践中不排除专家证人为了经济利益而否定自己的学说甚至作伪证的可能性。

    经济学在社会科学中以客观性著称，法律经济学在学术界近几十年来蔚为大观，引领风骚，成为名副其实的显学之一。如同言必称罗马的热情拥护一样，波斯纳成为学术明星而大放异彩，所谓“开口不提波斯纳，读尽法学也枉然”，语虽近谑，并非无因而然。反垄断法研究中法律人似乎又沉迷于力图法学欧几里得化的追梦。笔者希望弱弱地对此种所向披靡的时尚表达些许质疑的声音，野人献芹而已。

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    整个反垄断的历史可谓与经济学息息相关。经济学在反垄断法上的地位和作用被着重强调，不断影响着反垄断法的理论。英格兰移民乔治·冈顿主编的专业期刊《冈顿杂志》，关注现实经济和政治问题，是一份类似于当今《泰晤士报》和绝大多数经济分析类报刊的杂志。冈顿挑战主流学者的思想，将小公司、小企业视为工人们的真正敌人，认为托拉斯的产生意味着资方可以提供更好的生产设备，提供更好的生产条件，进行更大范围的人员组织，将生产纳入一个更大、更复杂、也更高效率的生产组织，对工人们的保障更有力，生产出来的商品也会更低廉。冈顿为托拉斯鼓吹的立场受到了洛克菲勒和标准石油公司的高度认可，有证据其一度接受过标准石油公司的补贴资助，用以出版《冈顿杂志》。当艾达·M．塔贝尔控诉标准石油公司的连载文章发表后，冈顿立即攘臂挺身而出，发表长篇反驳文章，戟指怒目塔贝尔剽窃他人著作、误导“历史”。因为社会上关于冈顿与标准石油公司勾结的流言喧腾一时，洛克菲勒和标准石油公司面临各种压力而对《冈顿杂志》终止补贴，《冈顿杂志》在被断奶后随即如同缘附的蔓藤被斫丧生机，于1904年停刊。

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    约翰·欧林接手乃父的弹药公司，二次世界大战的暴力时代为弹药提供了不断的市场，其生意空前繁荣，加之通过并购而积累起庞大财富，故于1953年成立约翰·欧林基金会(John M. Olin Founda⁃tion)。该基金会和布莱德利基金会、斯基菲家族基金会和史密斯·理查森基金会被人们戏称为保守主义基金会中的“四姐妹”，成为保守主义运动思想支柱的财神爷。欧林深深地担忧资本主义体系的未来，决定投入资源来维护自由市场体系，诚邀在尼克松和福特总统时期曾任财政部长、被称为“资本主义的比利·格雷厄姆”的威廉·西蒙担任欧林基金会主席，把基金会转变成为美国保守主义的强大发动机。该基金会将资助对象集矢于倡导有限政府、个人责任和自由社会的学者。特别是鉴于律师在各种各样的社会阶层中扮演具有影响力的领导角色，基金会提供了大量资金以塑造法律领域内的学术氛围，从而通过法律经济涵义的研究来宣扬自由市场的见解。欧林基金会担忧自由主义者控制了大多数的法学院校并引导最聪明出色的学生前往律师事务所，从而走上支持自由主义的职业生涯，招募来其早期的资助对象之一的教育事务机构帮助确定高影响力的保守派项目。

    西蒙任职期间，欧林基金会资助了迈阿密大学的法律经济研究中心，还在芝加哥大学和加利福尼亚大学洛杉矶分校建立了法律经济研究中心。之后，基金会采取了另一种策略：给优秀的法学院（包括哈佛、耶鲁、芝加哥、斯坦福、南加州、弗吉尼亚、密歇根、哥伦比亚、多伦多和康奈尔大学）提供奖助金以在这些学校开展法律经济研究项目。基金会用后来的经费设立了约翰·欧林奖学金来奖励班里排名在前1/4的学生，为他们提供一种法律经济视角。基金会也为还没有得到任职或者尚未跻身知名学者之列的初级教员设立了奖学金，还为资深学者设立了教授席位。欧林基金会首先在芝加哥大学建立了一个教授座席，招揽贤才名人，目的是教授“自由市场经济学”并将之适用于法律。这种设立教席的体制化建构对于学术发展至关重要，在大学法学院体制内的法律经济学讲道布教的圣坛道场逐渐发扬光大起来。随后，欧林基金会在其他主要大学建立了同样的项目。基金会准确地认识到，其他法学院也将被迫跟随这些主流院校进行法律经济学研究项目。截至2002年，约翰·欧林基金会为支持法律经济运动拨付了超过6800万美元的资金。

    乔治·梅森大学位于华盛顿特区，便于接近决策者。正因如此，该校能在1992—1994年间获得855万美元的资助，在所有接受捐助的高校中名列第三，超过了耶鲁、麻省理工和斯坦福等名校。该项目通过为期一周的训练班和其他研讨会来教育法律经济学的在读学生。从表面看，保守主义基金会对该项目的支持主要体现为资助“法律和经济学”课程的开设，但是，资助往往是有附带条件的。在对乔治·梅森大学该项目的资助中，有一部分是要求该校必须培训联邦法官，承担这一任务的“法律和经济中心”，意在教育法官如何将经济分析原则用于法律。对于基金会的附带条件，并非所有的大学都能接受。该项目在加州大学洛杉矶分校的具体程序是，向学生提供约翰·欧林奖学金，由同样从该基金会接受捐助的教师加以指导；该项目要求被资助的学生必须参加基金会安排的常设座谈会，座谈会的演讲者通常是由基金会邀请的如罗伯特·博克和安东尼·斯盖利亚之类保守派活动家。这使得加州大学洛杉矶分校法学院认为，欧林基金会利用学生的经济需要而灌输特定的意识形态，所以加州大学洛杉矶分校在1985年接受欧林基金会“法律和经济学”项目一年后，拒绝再接受该项目。到1991年，乔治·梅森大学法律经济中心已经培训了40％的联邦法官。为了调动联邦法官参加的积极性，该中心一般采取在度假胜地举办研究会的形式并提供参加者的所有食宿旅费。截至2002年，超过600位联邦法官参加了欧林基金会资助的法律经济中心。这种持之以恒的培训在对司法机构的影响以及律师的执业方法上，已经彻底改变了法律实践。

    在几十年后，经济分析法学取得了长足的进展。美国的主要法学院中大部分设有经济分析法学的课程，各大法学院都聘有一个经济学博士做教员，全球共有9份专门从事经济分析法学研究的杂志，已经出版教科书、专著及百科全书若干，全球许多国家都建立了经济分析法学研究学会。其中受到基金会资助而后来位崇誉高的成员包括罗伯特·伯克、史蒂芬·拜耳、圭多·卡拉布雷西、弗兰克·伊斯特布鲁克、理查德·波斯纳和安东尼·史凯利亚。

    自由派法律组织“正义联盟”1993年发布报告认为，保守主义基金会在该项目上的活动正在以更有利于企业和公司利益的方式重塑司法理论和实践。保守主义基金会帮助了芝加哥大学法律经济学学派理论的制度化，以金钱创造了一场“法律和经济学”运动。正如乔治·斯蒂格勒所说，“学习经济学让一个人变得保守”。芝加哥学派的米尔顿·弗里德曼等理论家认为市场天生就是存在竞争的，“断言法律的根本目标应是通过促进稀缺资源的最有效使用使社会的财富最大化”，政府管制只会干扰资源的自然流向从而不利于“资源在市场上最有价值的利用”，“相信法律应该模仿市场，只寻求最‘有效’的法律结果，即经济收益超过经济成本的法律结果”，提倡自由和不受拘束的市场。在保守主义捐助者看来，芝加哥学派的反管制倾向有助于创造一种更有利于企业的司法环境。詹姆斯·皮埃森直言不讳地说，欧林基金会希望在全国最受尊敬的大学的法学院建立“滩头”，经济分析将对不仅可以生产而且保卫思想的未来的律师、法官和立法者具有“保守化效应”。保守主义基金会此类活动慷慨地在财力上资助智库与大学，力图证明反托拉斯的过度执法其害匪浅，是改变美国法律体系特别是取消对公司各种法律限制和残留政府管制的一部分，营造一个更有利于企业利益的法律环境。法律经济学担当了支持保守派的有限政府和放松管制理想的工具，并让其政治对手无法反击。应该说，欧林基金会实现了成功地在高等教育领域别开生面、创造保守主义飞地的预期。

    在上世纪70年代法律经济学革命之前，经济学家在反托拉斯圈子里少有成为主力的。巴克斯特相信这种调子上的变化初始于金斯伯格的继任者执管反托拉斯局期间的某个分立团体，指出反托拉斯律师并不支持他的努力，也许是因为反托拉斯的实施使他们中的许多人成了百万富翁。如今，反托拉斯法的目标是以纯粹的经济学术语来表述的，因此，在决定反托拉斯法是什么、应如何适用等问题时，经济学家成了首要的权威，走上了美国反托拉斯界的中心舞台。在法院或反托拉斯执法机构做决定时，经济学理论及文献已成为至少与先例同等重要的考虑因素。法律经济学对于许多经济学家来说是点金制富之法术。公司和政府机构愿意以顶尖的经济分析和专家证人证词一言是听，一戥定论，多金非所吝，反托拉斯咨询事实上已成为经济学家的副业。可以说，法律经济学兴旺发达的最大受益者就是法律经济学家。

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    在反垄断诉讼中，经济学专家既可以作为原告的证人，也可以作为被告的证人，还可以由法院聘请作为独立的第三方专家证人。毫无疑问，作为反垄断诉讼中的专家证人，不管是代表原告还是代表被告，绝大多数出庭作证的专家都是有能力，也是有原则的，但并非所有的专家都是如此，实践中不排除专家证人为了经济利益而否定自己的学说甚至作伪证的可能性。

    对此，美国学者霍温坎普直言不讳地指出：“如今，联邦法院系统中的许多专家是由诉讼当事人雇佣作证并付费（通常按小时或按天支付）的‘枪手’。然而，对于专家而言，除非为雇佣方赢得诉讼并获得损害赔偿，否则其他情况下收取额外费用均属于违法行为。与那些言不见听或以败诉告终的专家相比，在引人注目的反垄断诉讼案件的专家在随后的几年声誉隆然并能获取更多的酬劳。所以即使严格按小时计费的专家，也有强烈的胜诉欲望。而且当事人会挑选愿为他们提供最有利证词的专家，如果案件可能败诉，则可能需要雇佣那些愿意‘使用极端手段’的专家力挽狂澜。……于是法院变成了一个‘垃圾科学’的聚集地。”

    金钱的魔力无边。经济学家受雇于彼此竞争的公司，从平心静气寻求真理模式转向对抗争讼模式，各为其主，当仁不让，自然对于自己的学术观点可以弃之不顾。在为了推动政府对微软公司提起诉讼之前，网景公司聘请罗伯特·博克来游说美国各地的新闻团体。当博克在新闻发布会上宣布他代表网景公司时，有人问他，“你如何看待所谓的后芝加哥学派？你是其中的一分子吗？”博克托辞道，“后芝加哥学派主要是因为其错误之处而引人注目。”听众们大笑不已，而博克继续说，“我不同意后芝加哥学派的任何观点……也不同意芝加哥学派的观点，这些观点都已经过时了。”这使得博克立刻成为右翼理论家们的靶子，来自于自由派卡托研究所和斯坦福大学的保守派胡佛研究所甚至一些新闻记者的批评弹如雨下，指责博克屈服于“巨额顾问费”的诱惑力。迈克尔·金斯利在网络杂志《Slate》上撰文写道：“罗伯特·博克写过关于反垄断的书。但他好像已经忘记他曾经读过这本书。”金斯利引用博克于1978年所写的《反垄断悖论》一书中的观点，将其与博克现在为网景公司的辩护进行比勘，发现判若两人，凿枘不合。《反垄断悖论》一书认为捆绑销售无害，而且将垄断力量从一种产品扩展到另一种产品是“形而上学，不可能的”。但博克为网景公司的辩护则认为微软公司将其浏览器与操作系统进行捆绑的行为是一种试图维持垄断的非法行为。

    美国司法部在提起指控微软公司针对网景公司的行为违反反垄断法的诉讼后，聘请华尔街的顶尖律师戴维·博依斯来领导政府的诉讼团队，而微软公司也组成豪华的明星辩护团队。在这场世纪审判的交叉质询中，代表微软公司首先出场的辩护证人是布什总统经济顾问委员会的成员、麻省理工学院管理学院院长理查德·施马兰西。施马兰西是享誉世界的才华横溢的经济学家，著作等身，也是一位巧言善辩、风趣迷人的演讲者。微软公司的这种选择带有几分孤注一掷的意思，企图一击制胜打垮政府提起的整个案件。施马兰西关于微软公司案件的直接证词以书面形式提交，超过了320页，对政府起诉的每一个方面都提出了异议。博依斯用施马兰西在三个月之前布里斯托尔诉微软案中的证词来进行反驳，这份证词也无法让施马兰西在本案中自圆其说。在第二天的庭审中，博依斯展示了施马兰西以前在《反垄断法杂志》上发表的一篇文章，该文章看起来与他当前表达的观点自相矛盾。在博依斯追问微软公司持久稳固的高利润是否为拥有垄断能力的证据时，施马兰西一开始不同意，声称不能用利润直接推断出微软拥有垄断能力，但博依斯又以矛陷盾，出示了一篇施马兰西在1984年《哈佛法律评论》上发表的文章复印件，但该文章清楚指出：持久稳固的超额利润为最终的垄断能力提供了良好的信号。施马兰西在很长时间里僵硬地盯着他自己所写的文章瞠目结舌，无力进行还击，只是简单回应道，“我曾经思考过什么？”堂堂大牌教授在法庭上的作证前矛后盾，出尔反尔，仅剩的权威荡然不存，使人忍俊不禁，啼笑皆非，人称“混乱的经济学”，确乎其言。之所以自歧其说，朝三暮四，捷若转圜，无外乎立场决定观点。杰克逊法官后来对记者肯·奥利塔说，“施马兰西的陈述中有太多的矛盾之处”。杰克逊法官最后认定，“博依斯提供的材料使得施马兰西证词的可信度要低于政府的经济学专家证词的可信度”。

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    学科细化趋势和学科综合趋势相反相成。随着研究技术手段的改进、专业化知识的积累以及人类抽象思维能力的提高，跨越学科研究和学科间渗透不可避免。经济分析理论、模型、工具在反垄断案件中的娴熟运用一定程度上标志着一个国家的反垄断实务水平的提高等等。加里·贝克尔在《人类行为的经济分析》中提出，生活的方方面面在某种意义上说都可以是经济的，因为在我们所做的任何事情背后都蕴含着利益。因而法律从一定程度上说就是经济的。霍姆斯在《法律的道路》中提出，法律职业者要加强认知、解读社会的能力，法官、律师都该学会经济学，这有助于法律走上一般社会利益道路。曾任司法部长和最高法院大法官的詹姆斯·麦克雷若德曾经说过：“没有人能确切地告诉我们是什么因素引导法官如何适用谢尔曼法，但很大程度上取决于他们接受的经济观点。”在美国，哈佛学派的市场结构理论和芝加哥学派的行为效率理论都是基于经济分析，波斯纳甚至作出了“反垄断的唯一基础就是经济学”的断言。在欧洲，欧盟的竞争法为了给经济更多的自由和竞争力也在不断向美国式的、以经济分析为导向的反垄断法学习。与经济学在反垄断法乃至竞争法领域的如火如荼之势相比，笔者认为，经济学在反垄断法中的技术支撑作用毋庸置疑，反垄断法区别于其他部门法的特点之一就是“适用中不仅需要进行法律分析，还需要进行大量的经济学分析”，但要防止对经济学的依赖导致法律实效的过犹不及。反垄断立法执法毕竟是一种社会活动，需要考虑到正义、公平等人文价值，在“立意”上不能落了下乘。以经济学论证法律规定的科学性，但法律是主权者的意志决断。经过合法程序制定的法律就具有效力，无需经济学为之背书；相反，法律主权者的命令可以使连篇累牍的文献顿时变为废纸。故而，在德国法科学生的学位论文扉页都按照惯例标示所应用的法条截止时期。法律规定18周岁为完全民事行为能力人，这并没有科学依据，一些年龄不满18周岁的青少年的心智各方面的发育能力可能超越年满18周岁的完全民事行为能力人。经济学是无法讲出个中科学理由的。SSNIP测试在美国采取5%，在欧美采取10%，都是没有经济学依据的，但规定就是规定，不能用经济学的思维批评法学思维。“经济学的方法也可以用于竞争法很广泛的目标，即这些目的本身并非完全属于‘经济’的问题。例如，当法律要求竞争执法者在其决定中考虑‘公平’问题时，他们可以运用经济学的方法。相反，如果把经济学作为一种规范来使用，这从概念上说可能是与竞争法的目标相悖。”

    经济科学所捍卫的实际利益，决定着理论研究的任务，也就是说，或多或少地决定着经济科学所描述的现象的分类。在现代社会中有多少种经济利益，就必须有多少种理论体系。在极端情况下，经济学的计量分析似乎极为科学，但往往以光鲜诱人的科学外衣为一己私利服务，甚至为虎作伥。加尔布雷斯曾经把这种经济学称为“丧失良心的经济学”！在反垄断执法和司法中，监管俘获往往源于监管者的思维方式被“认知俘获”。无怪乎美国传统基金会的办公地点在国会山上，每天都举办提供免费食品的活动，每两周举办一次名为“第三代讲座”的会议，甚至出版名为《思想弹药》的杂志。自然科学的许多研究是烧钱的事业，人文社会科学也需要仰给一定的物质保证，资金的浇灌在一定程度上可以使得学术的植物茁壮成长。正是如此，人文社会科学绝非纯粹客观的反映，而是人为建构的产物，不可能彻底价值中立。“保守主义要有它自己的设想，不能仅仅是对自由主义的反动”。欧林基金会成为法律经济学的怙主，造成在这样研究领域最激动人心的生产力激增。法律经济学为保守主义信念缔造道德和思想基础，具有深刻塑造、改变法律的整个框架和理论基础的功效。笔者在拙著《法律、资源与时空建构：1644－1945年的中国》中探讨资源、法律与时空建构三者关系，反观法律经济学的风生水起，也深切感受法律经济学的崛起其实令经济学家囊橐丰盈鼓鼓，开辟出广阔的学术化法律空间。经济学家的律师化无可厚非，但拿人钱财，就是必须要替人消灾的，法律经济学备受追捧的“高大上”形象难免大打折扣。更为关键的是，在商业言论自由的规制中，广告宣传不能乔装打扮冒充新闻报道等误导消费者，学术研究者如果成为经济活动主体的代言人，就应该主动示人本相。事实上，在反垄断执法和司法中，没有对竞争力的影响的可靠的判断。讨论的事实往往进一步扩大到并购比反垄断问题的更多国家的政治问题中。如确定相关市场等基本问题的讨论往往被夹带了相当大量的私货，迷失在被雇佣的枪手专家之间的游击战。惟其如此，美国联邦最高法院在道伯特诉梅里尔道药品公司案中确立了法官以良好的判断力以排除专家证词干扰的道伯特标准。虽然法官面对关于专业技术的针锋相对的复杂争论，对于那些外行人来说显得高深莫测，往往六神无主，很难判定其是否为“真正的科学”，但该标准并不是要求法官必须具备比专家还要高的专业知识背景，而是要求其去裁定这些专家证词是否已经得到其所在领域的一致认可，也可以任命一位中立的专家对原告和被告双方的专家所使用的经济学方法加以审查。笔者并不否定法律经济学在反垄断执法和司法中的巨大贡献，但也不希望对于法律经济学的信赖流于无批判的漫然盲从。