法官对规则的偏离有正当性吗

    法治是现代社会的一项伟大政治理想，人们期待社会的公共事务能够存在可被遵循的有效规则。富勒在《法律的道德性》一书中所提出的八项法治原则，大多数是对被指定的法律规则所提出的道德要求，比如规则要清晰、具有一般性等。但这些标准并未太多涉及对法官的要求，因此在富勒的法治图景中，法官的定位是模糊的。哈特在《法律的概念》一书中批判了形式主义的裁判模式，主张规则具有开放空间，因此法官具有自由裁量权。德沃金在《认真对待权利》和《法律帝国》等著作中对哈特的法哲学立场和法律推理理论做出了批判，提出了一种整全法理论。他认为法官并不享有自由裁量权，而是要寻找案件的“唯一正解”，这个理论主张在后期被他发展为基于对政治和法律实践的建构性解释而发掘的“最佳答案”。在德沃金的司法理论中，法律的本质与法官的裁判纠缠在一起，一同构成了法哲学研究的基本议题。

    在这些著名的论战之后，英美法理学界对法理学的探讨未能超越这些先哲所确立的框架，而是以更为精细的方式在既有的论题中继续耕耘。在面对疑难案件，或者在法官认为有义务偏离法律规则的情况下，法官对规则的偏离是否具有道德正当性？这个问题是一个陈旧话题，但在新时代却仍然呈现出不同的新面貌。一方面法官的司法角色深受社会科学领域的最新发展所重塑，另一方面这些问题又不断激发起对法官的道德义务、法律职业伦理的道德疑难等经典难题的新理解。因此，在近一二十年之中，司法裁判理论或法律推理理论仍然是英美法理学界的一门显学。乔治·华盛顿大学的法学副教授杰弗里·布兰德（JeffreyBrand）的Limits ofLegality: TheEthics of LawlessJudging(OxfordUniversityPress,2010)一书是从法哲学视角对该问题进行重述的有益尝试。布兰德在该书中主张法官偏离规则而裁判在道德上是可以被允许的。尽管这个立场在司法哲学中不算是新颖的主张，但他的论证方式和视角，却引发了学界很多关注。该书中译版由中国人民大学出版社于2016年出版，在蔚然的司法裁判理论译著风景中，又增添了浓重的一笔。

    法官承担着守护法治之价值的使命，当人们因为纠纷和论争而诉诸法官的时候，法官有责任将社会共同体所接受和信任的法律阐明并适用。然而这个理想图景与大多数国家的司法实践并不相符，实际上法官常常在司法审判的时候面对着两难。现实实践的复杂性使得抽象的法律文本在呼应现实的时候存在着程度不一的解释上的模糊性和适用的紧张感。正如《法治的界限》一书开头所列举的例子，加州一位女士为了个人医用而在家中种植大麻，按照加州法律，大麻已经合法化，但按照联邦法律，该女士仍然违反联邦管制物品法。最高法院的判决也确认了联邦法律的有效性。然而该法官却认为医用大麻应当合法，最后他判决驳回对该女士的刑事指控。按照通常的理解，联邦管制物品法对于大麻的管制是为了控制吸食大麻所引发的一系列的社会效应，尽管对于大麻合法化的呼声一直不绝于耳。在这个意义上，法官的判决是一个越法（lawless）的裁判，是一种司法偏离，因为该判决偏离了明显的联邦法律规定。法官对于法律规则的偏离能够得到辩护吗？司法偏离是对法治的破坏吗？

    布兰德用整本书辩护了这样一个基本的命题：在依照规则裁判会得出次优结果的情况下，法官对规则的偏离能够得到辩护。这个命题包含着几个裁判理论的关键问题，即法官有按照规则裁判的道德义务吗？如何判断和评估依照规则而做出的裁判的结果？如果法官在司法裁判之中做出偏离，偏离的程度和界限是什么？这些问题都触发了法哲学和裁判哲学中的一些核心难点，特别是关于法官在整个法律实践中的角色定位的问题。人们期待法官忠诚于法律，因为经立法程序而制定的法律表达了公众对于公共生活的判断。布兰德将这种立场称为“削弱原则”，即当法律要求公职人员在既定情形下使用强制力，那么他就没有理由不按照法律使用强制力。布兰德批评了一些有代表性的要求法官接受削弱原则和服从法律的论证，比如法律实证主义、角色道德、政治正当性等，他认为这些主张都不能为削弱原则提供有效的支持。相反，他认为在次优结果案件中，法官应当偏离法律规则的规定，而做出实现最优结果的判决。布兰德用一章的篇幅来讨论次优结果的案件，次优结果的案件的基本含义是，依据法律规则所作出的司法裁判的结果，在道德上是允许的，但仍然存在着一个道德上更优的结果。如果法官追求这个道德上更优的结果，那么就需要对现有规则进行偏离。

    布兰德的主张是，在出现这种次优结果的案例中，法官做出越法偏离是正当的。法治要求明确的法律规则进行治理，并对法官形成约束，但在这些案例中，法治具有了局限，法官需要做出更多的事情。这个大胆的主张区别于一些典型的裁判立场，比如法官的自由裁量权、法官造法和拉德布鲁赫公式中对法官超越法律的要求。布兰德所辩护的情形是一种常规情形，即不是在法律出现漏洞、模糊地带或者法律极端不正义的情况下要法官发挥能动角色，而是在法律规定的相对清晰、法律整体上并非不公正以及没有明显的漏洞的情形中，法官可以对法律规则进行偏离。

    显然，这是一个非常大胆和冒险的理论主张。这个主张需要克服一些困难，比如前面提到的法官面对立法颁布的规则的时候，处于怎样的位置？对于法律来说，这些规则是限制性规则，还是许可性规则？如果法官可在在次优结果的案件中偏离规则，那么如何辩护和限制这种偏离？布兰德用了大量的篇章处理了这个问题。他批判了一些支持法官受限制性规则约束的哲学立场，比如后果主义和契约主义。同时结合政治义务的最新的一些理论成果，否定了法官有服从限制性规则的道德义务。在这之后，他从系统论的视角，建构了一些模型，来论证法官在偏离规则的情况下，引发灾难后果的阈值。当所有法官有基于对最优结果的追求而对规则进行偏离的时候，在某个点上，可以导致最终的结果是次优的。布兰德意识到了这种危险，他从两个方面对这种后果加以克服。一是提出裁判理论在根本上是中立于行动者的，因此应该拒绝给法官的意图、手段、临近和行动者介入等因素分配道德意义。二是从一个相反的视角做出假定，在其他法官做出偏离的情况下，法官至少应该在一些次优案件中遵从法律，从而降低法官偏离法律的程度和频率。通过这种努力，即使法官整体都在寻求最优结果而偏离规则的时候，法官个体的这种自律会确保法官的集体行动不会突破阈值而对法治造成致命打击。

    到此为止，布兰德的论证基本上都是哲学性的，在哲学意义上，法官对法律的偏离就获得了证成。但法官对规则的偏离，对最优结果的寻求，在现代法律秩序中究竟承载着何种道德意义？这个问题需要从两方面来看。第一，法官对规则的偏离如何区别于我们所熟悉的关于司法裁判的一些著名论断，比如德沃金的整全法理论、波斯纳等学者所提倡的实用主义，以及在法制史中被广泛实践的衡平法。按照布兰德的主张，法官基于最佳结果的追求而做出的偏离与这些理论追求都有区别。德沃金的整全法理论将法官置于寻找法律实践之最佳理解的境地中，从而赋予法官更重的理性负担和道德压力，而布兰德所主张的法官，需要解决的问题只是对法律裁判的最佳结果和次优结果做出最好的判断。但这并不意味着布兰德贯彻的是波斯纳式的实用主义裁判立场，按照实用主义的立场，法官可以对规则进行更符合其目标的选取和改正从而更好地裁判，但布兰德关注的是规则在具有约束力的情况下，法官是否可以偏离。法官对规则的偏离同时也区别于法官为了追求个案正义而做出的衡平裁判，衡平裁判主要是克服依据法律而导致的不公正，但法官的司法偏离并不必然要解决不公正的问题，而是更为适中地解决结果次优的情形。

    第二，我们需要明确作者在这本书中的理论意图。正如澳大利亚著名宪法学家JeffreyGoldswor⁃thy在发表于TulsaLawReview上的书评“Should Judges CovertlyDisobeytheLawtoPreventInjus⁃tice”中所说的，“法律人应当警惕：这是一本分析哲学的著作，以一种方法性、紧凑和技术性的风格写成，很多人会发现这种风格令人不熟悉和时常难以理解”。这本书的理论动机是相对纯粹的，它并非旨在引导法官在何时做出偏离的指导手册。我们难以统计法官对案件的最优结果的理性判断在何时能够突破阙阈值，当然社会也难以承受这种代价。正如布兰德自己在本书的结论部分所说的，“如果今天的美国法官忠实地服从选择最优化，那么比起他们服从限制性规则，他们会得出我作为一名政治公民支持的更少的结果。这个预测令作为政治公民的我失望，但奇怪的是，它使作为理论家的我感到安心”（中译本第307页）。尽管存在着哲学探讨和现实司法实践之间的这种巨大张力，但布兰德的书为法官的法治使命做出了重新的定位和推进。不管这种推进在理论上是否真的能够得到成功的辩护，它值得我们在学术上加以认真对待。