钻石折射出的反垄断法

    前些日子，七夕节到了，这被商家解释为中国的情人节，因此鲜花的销售大增，酒店的房间预订飙升，黄金饰品的购买火爆。人们鄙视物化爱情，但往往愿意相信“爱永恒、钻为证”，因此借由钻石宣誓自己的爱情成为在这一时刻必须完成的一件要务。一提及钻石，自然离不开戴比尔斯所演绎的如此精彩绝伦的故事。戴比尔斯书写了人类历史上令人叹为观止的商业传奇。不过，成功企业由微而显，总是与诉讼密不可分。经济竞争总会引发各种法律问题，起码最直接的就是竞争法的问题，所以学者强调市场经济是法治经济，而诉讼就如同企业成长的躯体经过战火纷飞的洗礼所留下的疤痕。

    相关市场

    从物理属性而言，钻石只不过是碳元素遇到合适的温度和压力而形成的特殊晶体结构而已，并不比许多其他矿物更稀有，也并不比它们更光彩夺目。一颗钻石与石墨本身无殊，除了坚硬可用于切割，别无很强的工业属性，而人造金刚石的出现把其唯一的工业属性从成本等各方面全部一并替代。对于经济衰退来说，钻石较诸名表等其他奢侈品更形脆弱。

    早在1938年，戴比尔斯公司就开始聘请美国著名的艾尔父子广告公司实施营销宣传攻势。当时宣传并不是开门见山地推销特定的钻石，也不是汲汲于把顾客引到特定的商店，而是推销一种理念和情怀：钻石乃恒久爱情的结晶和承载，钻石越巨大，爱情越伟大。这其实是为钻石行业走出经济萧条进行培育消费沃土的深耕。按照马斯洛的需求层次理论，安全需求（safetyneeds）、爱和归属感需求（loveandbelongingneeds）是人之基本需求中极其重要的两类。对于无法预知的未来，人们是没有安全感的，特别是不期而遇的爱情是否能够经得起时间的考验，无论对于高傲公主还是小家碧玉，均是难以把握的未卜之数。每个人都渴望百年好合的婚姻，总是需要假借外物来参照，而戴比尔斯的故事中一段永恒的爱情，就成为这个故事的核心。为了稳定市场，戴比尔斯赋予钻石神圣的幻觉，把钻石渲染成为终生爱情和承诺的象征，向消费者灌输钻石不是一种可交易的终生佩戴的宝石的理念。1946年，戴比尔斯在百余家全国性报刊上做了整整一周描摹好莱坞电影明星佩戴的钻石物品的专栏，同时持续不断鼓励媒体在社会名流报道中展示钻石作为浪漫爱情的象征。1947年，戴比尔斯安排讲师去全国的高中，围绕钻石订婚戒指主题，通过学生团体集会、班级和非正式会议演讲，接触到成千上万的女孩。同样在这个时期，出自年轻文员朗西斯·格拉蒂的广告口号“ADiamondisforever”（钻石恒久远，一颗永流传）被提了出来，配以一对年轻情侣浪漫蜜月的图画，赋予钻石婚戒以爱情信物的意义。到1949年，“钻石恒久远，一颗永流传”这一口号不胫而走，成为人们耳口相邮的经典之语，即使在今天仍成为保持世界各地驱动钻戒购买情感和自我表现力的要素。直到1959年，战后的日本政府才允许进口钻石。此前，日本父母通过媒人安排子女婚事，婚礼上新郎新娘共饮一木碗米酒而确定夫妻身份，根本没有以钻石订婚戒指浪漫求爱的传统。百万美国士兵在日本屯驻了十年，竟然也没有引导日本人加入把钻石当作坚不可摧的爱情证明的行列。戴比尔斯为了开拓日本市场，在日本杂志上制作了一系列彩页广告，把用在美国人身上的观念同样用之于日本人，使日本人相信钻石不仅永远存在，而且又是表示婚约的极好方式。1967年不到5％的日本新娘得到钻戒作为婚约信物。到1978年，一半已婚日本女性佩戴钻戒。1500年的日本传统在短短十余年间被细雨润物的广告植入所彻底颠覆，钻石成为日本靡然相尚的婚姻标志，日本成为仅次于美国的第二大订婚钻戒销售市场。与日本的情形相似，随着中国改革开放的推进，戴比尔斯“钻石恒久远，一颗永流传”的宣传在中国大陆也所向披靡，业绩斐然。中国与美国相同的庞大市场以及与日本相同的强劲购买力，在戴比尔斯看来是日本与美国的合二为一的对象，寖假成为全球钻饰销售增长最快的市场。

    在传统观念中，戒指是左手手指的专有物，因为右手通常需要劳作，很少有人将戒指戴在右手手指上，而戴比尔斯公司“右手之戒”的广告颠覆了传统，倡导女性将钻戒戴在右手上。戴比尔斯的新广告巧妙宣扬传统角色和未来使命之间的平衡。其中一个广告声称：“左手宣告的是承诺，右手代表的是独立；左手为情爱而生，右手为精彩而活；左手渴望为友人相牵，右手渴望为爱人抬起。世上的女性们，举起右手吧。”如果说男友或先生赠送钻石是“爱的礼物”，而自己配戴一颗钻石则是向自己致敬。“你的左手说‘我爱你’，你的右手说‘我也爱我自己’”，两者同等并重，相得益彰。这种平衡将被“左手”宰制的传统和由“右手”体现的新世界的理念与现代女性的思想相契合。卖了订婚钻戒和右手戒，戴比尔斯又建议：“用结婚周年纪念钻戒再说一遍想娶她。”如果真的想证明自己的爱历久弥坚，戴比尔斯还劝导结婚周年纪念戒指以及配套的钻石项链、耳环和手镯，真正做到了一石多鸟。一枚订婚戒、一枚右手戒只能各戴到一根手指上，而人有10根手指，其他还裸着的手指尚未给戴比尔斯创造出利润，不过现在已经有了不同的戒指(或是其他首饰)，戴比尔斯努力希望所有的手指、手腕、脚踝、脚趾、耳朵、嘴唇都被无微不至予以“关怀”，将非金即钻的女士们武装到牙齿，并由此通过市场营销和商业操纵手段，赚了个盆满钵溢。即便在将女士一网打尽之后，男士也可以成为戴比尔斯争取利润的源泉，戴比尔斯开始宣扬所谓“追求卓越，人生如钻”，向马洛斯需求理论中尊重需求（esteemneeds）和自我实现需求（self-actualizationneeds）层面切进。例如，在职业运动冠军赛上，真正的奖品是为每个运动员颁发的戒指，足球运动员把他们理想中熠熠生彩的戒指称为“十桌戒”，意思是坐在饭店时10桌以外的人都能为之夺目。

    市场起源于古时人类对于固定时段或地点进行交易的场所的称呼，其原始意义就是指买卖双方进行交易的场所，但这种交易市场的概念对于竞争法而言无裨于用。在竞争法中，相关市场是竞争市场而非交易市场，是对竞争关系的界定和厘清。在确定相关市场时，我们需要追问的是，谁与谁竞争和为谁而竞争。这种相关市场显而易见只能是“主观市场”。竞争之所在，即相关市场之所致。竞争、竞争影响与相关市场三位一体，而不是竞争在某一客观既存的市场之上。对竞争的想象将竞争与市场割裂开来，并进而使得竞争法学相关市场的探讨追随繁复的计量经济学技术而迷失自我，似乎越客观即越科学，见物而不见人，见树木而不见森林。将竞争、竞争影响与相关市场三位一体之后，竞争法的解释才能靡所不谐。竞争者相关市场往往无中生有，虚里造实，竞争创造相关市场的主观市场理论可谓点破了迷津。尽管钻石可能数十亿年前就在地幔的热量和压力下形成了，但钻石所演绎的爱情故事却非常现代。随着这一故事的流传，钻石成为爱情永恒的象征。在竞争法中，相关市场很大程度上取决于需求替代弹性。如果甲乙两种商品之间的需求替代弹性大，则通常被划入相同的相关市场，反之属于不同的相关市场。需求替代每每与消费心理相关，消费者将甲乙两种商品视为不同商品时，确定相关市场必须考虑这种消费习惯和心理。这本身具有主观性，而这种消费心态划定的界限每每是人为建构的产物。就结婚信物而言，如果人们认为翡翠、红宝石和蓝宝石都是钻石的良好替代品，那么，戴比尔斯的相关市场就无形中被放大了，其市场力量势必大为削弱。在这种情况下，按照假定垄断者测试方法，戴比尔斯任何一种企图提高钻石价格的努力都会使人们纷然转向购买其他宝石。但是，如果人们认为钻石与其他宝石的差异足够显著，那么，戴比尔斯就可以在相当大的程度上影响自己产品的价格。戴比尔斯广告的一个目的就是在消费者心目中把钻石与其他宝石区隔开来，将市场细分，从而确立自己在这样细分的竞争市场中的垄断地位。当戴比尔斯的口号宣传“钻石恒久远，一颗永流传”时，受众立刻会想到翡翠、红宝石和蓝宝石并不具备这种功能。这种年复一年的广告洗脑，造成消费者认为钻石不同于其他宝石的独特价值，而且这种认知使戴比尔斯自然而然的与其他可替代产品之间的鸿沟日益加深，使戴比尔斯在自己规划的相关市场上具有强大的市场力量。德国竞争法学界近年来提出“告别需求市场理论”而转向企业计划理论，原因即在于此。

    固定价格

    从很早开始，恩斯特·奥本海默为自己公司设定的目标便是垄断钻石经营，这成为其成功的核心原则。因为他深信，只有实现垄断经营，才能乾纲独断。在扩张中，野蛮价格竞争、制裁和圈定势力范围悉成其杀手锏。他在1910年曾言：“常识教会我们提升钻石价值的唯一方法就是使它们变得稀缺，就是减少产量。”当年成功掌握全球九成以上钻石来源的戴比尔斯所做的第一个动作，便是遣散数千名的工人，大规模人为消减钻石产量，以制造钻石的稀缺性。戴比尔斯在垄断南非钻矿后，整个南非的钻石产量反而下降40%。受上世纪30年代资本主义同期危机的影响，恩斯特·奥本海默四处游说，说服其他生产钻石的国家政府首脑，遵循此时普遍流行的模式成立了戴比尔斯为主的钻石生产者协会，分配生产配额。戴比尔斯采取的第二项重大举措就是创立了钻石配售的单一渠道，于1934年成立了设于伦敦的“中央销售组织”，统一销售原钻，形成了钻石市场的垄断局面。

    钻石单一渠道销售系统的建立，使钻石毛坯成为极具垄断性的商品，使世界钻石市场建立了一种长久的动态供求平衡，避免了钻石市场随世界经济形势的变化而发生急剧的动荡。20世纪80年代，全球90％左右的钻胚都是由戴比尔斯下属的中央销售组织销售的。位于伦敦的中央销售机构每年举办10次钻石鉴赏活动，即Sight大会。戴比尔斯“特约销售”的钻石原石交易形式如同宗教的圣典，并非是任何人都能参加的无遮大会，是由中央销售组织根据预先提出的申请，从中挑选的有席位的特约“看货商”。能够被允许直接参加这些鉴赏活动的是全球125家和戴比尔斯长期合作的看货商，业界遂有“戴比尔斯125”之谓。因为只有持有“戴比尔斯”牌照的交易商方可从中央销售组织直接批购毛钻，所以一些业内人士称：“要从戴比尔斯购到钻石，简直比从天上摘星星还难。”

    因为钻石是世界上极其昂贵的饰品，普通人想象这种阔佬骏驰星彩的钻坯交易会肯定非常豪华，沙发、鸡尾酒、雪茄、古典首乐、水晶吊灯等一应俱全。但事实上，交易厅里，仅有桌子、椅子、烟灰缸，再加上朝北的窗而已。“戴比尔斯125”实际上看到的并非钻胚，而是戴比尔斯早已自行准备好的一个个写着标价的密封塑料袋。塑料袋里的钻胚由戴比尔斯工作人员按照大小质量搭配而成，在绝对保密的前提下，“戴比尔斯125”面对大型窗外的北面光，审视在塑料袋中派售给他们的钻石原石，唯一能够做出的选择就是买或不买。关于钻石的数量、品质、价格等素来鲜有商酌余地，只有单颗钻石重量在10.8克拉以上时，才有若干微小的讲价空间。看货商参加看货会如果拒绝次数过于频繁，就存在不再被邀请之虞。看货商看中一袋钻坯后，该塑料袋即被密封并盖上火印。看货商必须一星期内付出现金，然后由戴比尔斯把这包货寄给该看货商。看货商从戴比尔斯手中购买钻胚，然后将其切割、打磨成裸钻，再销售给珠宝商等零售商。戴比尔斯依靠看货商制度，垄断着全球市场。

    戴比尔斯不但控制着需求，也控制着供应。选择销售商并没有问题，这是契约自由、意思自治的表现，你情我愿，各随其便。但是，当通过控制市场而形成支配地位，对最上游行业具有绝对的控制力量，而下游批发商必须依靠这一渠道获得供货时，拒绝交易自然构成滥用市场支配地位。批发商没有讨价还价的余地，多少钱全凭戴比尔斯的一口价，店大欺客，属于典型的垂直垄断。自伦敦的中央销售组织成立以来，戴比尔斯就长期奉行“选择客户的供货战略”，它选择客户，而不是客户选择它。“中央销售组织”的销售政策向称世界贸易中“最严格的政策”。业已分包成批搭配完毕的原钻售价早已铁定，看货商没有议价权，不许卖给将会低价倾销的零售商，必须向戴比尔斯提供市场和库存信息，戴比尔斯公司有权检查和审核。“也许你已经略显顽皮，但让我们看看下一次能做些什么”。该系统允许戴比尔斯对看货商奖励所谓的“特殊石头”，这种横财可以显著影响看货商的命运。戴比尔斯公司一言九鼎的底气源自创立以来就一直奉行的市场策略：戴比尔斯一直给世人在其开展业务的非洲国家具有强大控制力的印象，以致博茨瓦纳政府常常被戏称为戴比尔斯的一个事业部。此外，戴比尔斯购买任何市场上可以买得到的钻坯，以此建立其在钻石产业链最上游的货源垄断优势，从而获取最丰厚的利润。例如，20世纪90年代，世界上第三产钻大国安哥拉爆发反对该国总统统治的叛乱，叛军占领并控制了矿山，重兵驻守秘密挖掘，依靠钻石走私生意购买武器和继续开矿，由此大量的矿石涌向市场。为避免钻石价格暴跌，戴比尔斯不得不耗巨资购买这些矿石。1998年，联合国大会通过了制定国际间裸钻认证体系的决议，禁止从叛军处购买钻石。有消息指出，“戴比尔斯与叛军的交易在账目上有很多地方说不清楚”。迫于压力，戴比尔斯不得不关闭设在安哥拉以及备受战火纷扰的刚果民主共和国的钻石购买办事处。这种“血腥钻石”交易的故事被好莱坞编剧们发掘出来拍摄成电影《血钻》（TheBloodDi⁃amond）。不管在世界任何地方，一旦风闻发现钻石矿，戴比尔斯即使不能获得开采权，也总能通过其对国际钻石贸易的垄断力量迫使新开矿山与之签订合约，同意按定额生产，并将产品销售权交由戴比尔斯。每当一些小公司企图跳开中央销售组织出售自己开采的钻胚，戴比尔斯就会施以铁腕，指令中央销售机构在短时间内释放大量储备，造成钻石价格下跌。那些试图越过戴比尔斯的采矿者，常常发现市场突然被来自戴比尔斯巨大库存的类似钻石所充斥，莫之能御。由此而引起的价格下挫和利润损失常常会使“不听话”的采矿者血本无归，不得不降志辱身再次投入戴比尔斯卡特尔的怀抱，戴比尔斯在重新接纳时会课以更苛刻的条款。如果市场不景气，钻石价格下跌，戴比尔斯又会收购囤积那些独立矿山所生产的所有钻胚，储以有待，或压缩生产以稳定价格。戴比尔斯作为钻石出货的绝对控制者，只要稍微收缩一下出货量，市面上立呈钻石供不应求之象，价格升高立竿见影。依照传统“水库”式或者说“中央银行”式的方法，戴比尔斯不折不扣的垄断行为及其结果是，不管开采和购买了多少钻石，都只卖出能产生所谓“适当”价格那么多数量的钻石，完全靠人为控制供应链的反竞争策略。

    域外效力

    1945年，第二次世界大战战火甫熄，美国司法部提起戴比尔斯及其关联公司的反垄断案指控。对此，美国法院裁定，尽管戴比尔斯公司最大的客户证实了这些操作堪称“超凡的垄断”，但没有管辖权。因为戴比尔斯是南非公司，在伦敦销售钻石，而且这些钻石转手贸易发生在美国之外，不能根据美国的法律追究戴比尔斯。美国司法部不得不放弃对戴比尔斯的指控。英国方面当时则对美国司法系统依据法定职责的起诉颇为不怡。戴比尔斯自此陷入了美国司法部的反垄断官司，只能通过中介机构出售在美国的钻石。戴比尔斯的防范严密使得美国司法部在第一次交锋中未能得手。

    俗话说，没有金刚钻，不揽瓷器活。戴比尔斯在与美国司法部绵延60年旷日持久老鼠与猫斗法的游戏中，不断打磨自己的垄断手段，做得周规折矩，不肯授人以隙，让猎手无可奈何，其反反垄断经验可谓臻于炉火纯青，通过精明策划取得了在世界范围内避免反垄断法起诉的惊人成功。戴比尔斯钻石在美国的合法性依赖于战略性广告和利用中介机构的规避结构保持与美国客户适当的距离，避免直接销售给美国消费者，不着痕迹在美国市场施加控制。即便如此，戴比尔斯在1973年发现自己被美国司法部重启调查的网络所笼罩。美国司法部反垄断局收到的资料表明戴比尔斯可能暗中参与了美国境内的工业金刚石业务。这是因为，在通用电气开始大规模生产人工合成工业钻石之前，戴比尔斯已经能够在伦敦和约翰内斯堡的海外基地操纵钻石价格。但此时通用电气倾泻而出的工业金刚石磨料几乎无限供给，工业金刚石的主要用户不再依赖于戴比尔斯，所以戴比尔斯卡特尔遂决定隐蔽购买美国分销金刚石磨粒和金刚石钻头公司的控制权，通过这些公司确保在美国市场的份额。美国工具和钻头制造商因为戴比尔斯操纵的工业金刚石市场而付出沉重代价，成为举报的主要线人。然而，追踪戴比尔斯及其公认的美国同谋者之间阴谋的任务非常困难。达到建立管辖权的目的如斯其难，以至于美国司法部律师不得不通过部分或完全由戴比尔斯所控制的在卢森堡等国家方便注册的300家关联企业扑朔迷离的迷宫指瑕索瘢。最后，在1971年底，律师们要求召集大陪审团，使潜在的证人可能被迫在必要时出庭作证，并且授予豁免权以换取他们的证词。为了打破企业迷宫屏障，重建其中绪似棼丝的基于投桃报李的复杂安排，美国决定集中调查与戴比尔斯利益密切的两家美国公司：安格五矿化工公司和克里斯滕森金刚石制品公司。司法部律师怀疑在企业腾挪的背后，戴比尔斯企图瓜分美国合成和天然金刚石磨料市场，但在法庭上证明戛乎其难。1975年，两家公司对指控不认罪但又放弃申辩，该案以无关痛痒的区区罚款结束。美国司法部在这场战斗中仅仅赢得象征性胜利，戴比尔斯依旧履险如夷，脱然案外。

    戴比尔斯在上世纪90年代最终被美国司法部抓住真凭实据而无法脱身。据美国司法部调查，1991年11月，美国通用电气公司通过通用电气超硬材料制造、销售工业金刚石产品。戴比尔斯通过与比利时公司西贝克（各占一半股权）的合资企业生产工业金刚石产品。戴比尔斯拥有西贝克约20％的股权。通用电气的彼得·弗伦兹收到通用电气详细的锯片金刚石提价计划内部备忘，发传真给西贝克所有的比利时企业鲍特国际公司的菲力浦·莱奥梯尔，提议提高价格。1991年12月，莱奥梯尔向弗伦兹提供了戴比尔斯公司建议的价格上涨度。随后，二人进行了会晤。起诉书指控通用电气公司和戴比尔斯公司占了80％的工业金刚石市场，互相提供体现其未来定价和定价计划的详细信息，阴谋固定和提高机床和钻孔产品的工业金刚石价格。戴比尔斯的产品通过纽约分销商销售和运往整个美国，属于实质性影响州际对外贸易和商业的范围。1994年，美国法院宣告对通用电气操纵价格的指控因证据不足不成立，但这一判决并不适用于戴比尔斯。因为戴比尔斯在美国没有任何法定机构，该指控一直案悬莫结，戴比尔斯被勒令不许在美国直接展开生意，包括尼基·奥本海默在内的几位公司高层管理人也不能踏入美国国土，否则将会面临被逮捕的危险。从2001年起，美国法院还陆续收到针对戴比尔斯公司误导广告的指控。在2004年，戴比尔斯终于与美国司法部律师达成协议，承认参与了操纵工业钻石价格的犯罪共谋，并同意支付1000万美元罚金，以了结这桩持续长达十年的官司。经过几十年的努力，美国司法部对戴比尔斯的反托拉斯法起诉最终获得来之不易的胜利。

    反垄断法的域外适用制度始于美国判例法。美国反托拉斯法的域外效力对于其他国家的反托拉斯法产生了重要影响，被称为美国自20世纪40年代以来“最重要的出口品之一”。在反垄断法的实施中，美国比其他国家高一头，大一膀，视条约如无物，惟强权之是尚，对于他国的域外效力完全可以不理会。这的确是一种垄断的表现，但中国在《反垄断法》中规定域外效力并非虚文。据报道称，2015年年底，中方为了维护自身利益，决定采取一切措施，包括对参与对台军售的公司实施制裁。美国国务院前负责制裁政策的官员彼得·海雷尔撰文称，华盛顿将不得不接受新的现实：其不仅可以对他国实施制裁，也同时要防范别国从美国制裁教科书中照方抓药，如法炮制。华盛顿昔日常年实施此类制裁，美国的竞争对手以其人之道还治其人之身的照搬只是时间问题。海雷尔还指出，美国公司不向中国大陆出售军事装备，但出售客机、航空配件和其他民用设备。北京可能剥夺他们在中国大陆实施此类交易的机会。随着中国在国际经济领域的作用越来越重要，跨国公司不得不额外重视来自中国反垄断监管部门对并购案的审查。美迈斯律师事务所北京代表处合伙人布内森坦言，在中国《反垄断法》的制订还处在草稿阶段时，很多跨国公司就开始向其咨询对未来国际并购的影响。而在《反垄断法》正式实施之后，由于缺少进一步的操作细节，很多跨国并购的商务决策也不得不因此变得更为谨慎。“因为跨国并购案一旦被一国否决，并购企业必须做出抉择，或者放弃这个国家的市场，或者放弃本次并购”。在当年波音与麦道的并购中，尽管美国政府放出狠话威胁欧共体，但波音为了自己在欧洲的市场，不得不妥协，将到嘴的肥肉吐了出来，取消在申报合并计划前即已经与美洲航空、得尔塔航空和大陆航空签订专供大型客机的排他性采购合同，以换取欧共体对于并购的许可，否则就必须彻底从偌大的欧共体市场销声匿迹，得不偿失。虽然西方国家至今吝于承认中国市场经济的地位，但中国广袤的市场是不能熟视无睹的利益攸关所在，中国也往往以此市场的吸引力作为博弈的砝码。交易市场在国家主权控制范围之下，在该主权范围之内的交易市场具有属地管辖权，别人无缘置喙。即便无法积极行使长臂管辖，但将不服王化的跨国企业的活动拒之门外是简便易行的替代选择。这种排斥足以构成严重制裁。

    恰如有学者指出：“奥本海默经常会遇到各种各样的起诉，有些甚至会提出天文数字的巨额赔偿。不过这些因钻石而起的祸端，并没给奥本海默带来多少麻烦，因为他只是一个商人。相反，他担心的是：如果再也没有钻石为他带来祸端，那他该怎么办。”近年来，戴比尔斯的钻石单一供货渠道受到了挑战，愈来愈多的市场竞争者加入到钻石毛坯市场，澳大利亚、俄罗斯、加拿大等国家的钻石公司纷纷脱离戴比尔斯卡特尔，戴比尔斯的垄断地位已经日趋式微。