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1949年元旦，在天翻地覆慨而慷之际，国民党的统治行将寿终正寝，蒋介石在发表的《元旦文告》中提出谈判求和的“五项条件”，其中笫三项为“中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不致中断”。3天之后，毛泽东发表《评战犯求和》一文针锋相对地逐条给予批驳。继之，在1月14日，毛泽东复发表《关于时局的声明》，对蒋氏《元旦文告》作出正式回应，提出与国民党和平谈判的“八项条件”，其中第三条为“废除伪法统”。基于此，有些学者论断称，废除《六法全书》的历史背景是由于蒋介石在救死求和的哀鸣中念念不忘“中华民国的法统不致中断”，毛主席及时驳斥了“伪法统”而引起。按照这种观点，“法统”问题是毛泽东不太熟悉、所知不多、思想准备不足的随口之言。历史大变动的机遇突如其来，打一场狭路相逢的“遭遇战”实为情非得已。此外，持上述观点的学者还认为，一个多月后，中共中央于1949年2月22日发出了《关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》(简称“中央二·二二指示”)的中央文件。该文件的起草者乃当时担任中共中央法律委员会主任的王明。实际上，在毛泽东笔下，“废除伪法统”一语中的“伪法统”究属何指，其实并不明确，既可以理解为仅仅是指国民党政府的《动员戡乱令》《紧急治罪法》等反共反人民的反动法律，也可以理解为是指国民党“一党专政”的“独裁统治”。但王明越俎代庖，抓住鸡毛当令箭，按自己的意图渲染发挥，在起草的这个文件中用偷梁换柱的方法把毛泽东“废除伪法统”的这句话变成了明确指称包括民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法在内的《六法全书》，以情绪化的言辞，把中国共产党夺取政权之初由于政治需要而对《六法全书》作出的批判和否定，发挥得更加左倾和偏激。这种观点的实质内容就是断定废除《六法全书》乃王明所为，并非出自毛泽东的本意。此论肤视之似不无道理，但稍加思索便觉疑多于信，故而学术界对此不予苟同者颇有其人。
民国政治的途辙
谱系和统绪在纠纷之际往往成为重要的权威性资源。无论血统、政统、道统还是法统的追溯和塑造，概莫如是。在专制时代，一国之正统所系在于王统或者说君统，合法性建立在血缘关系之上。随着近代民族国家的建构，法统自民国之后遂成为政争的焦点，在国民党败退大陆之前如影随形。法统问题是近代中国立宪主义的产物，恰如马叙伦在《“法统”的鬼祟》中坦言，法统在中国还是一个新鲜的名词。从时间来看，“法统”纷如而出真正成为社会舆论普遍关注的中心是在袁世凯死后，肇端于《中华民国约法》与《中华民国临时约法》孰存孰废的争议。孙中山在解职时所预设的条件之一即是，未来的临时大总统必须遵守参议院制定的《临时约法》。这便为后来辨识法统问题划定了一条底线。嗣后袁世凯与国会的斗争、南方的“护法”、北方的“护宪”、所谓新旧《约法》之争、所谓“法统”重光以及段祺瑞的毁法造法等，兵戎相见，杌陧不安，无不与法统问题密切相关。
在抗战期间的汪伪政权是为国人所不谅的丑恶活剧，其性质是附敌充奸、叛国害民的傀儡。从政体、法统一仍其旧出发，汪伪政权政府继续采用“中华民国”国号，不曰创建，而言“还都”，将“首都”选在南京，乃反衬在重庆的蒋介石的陪都之名，表示国民政府法统的连续性。国家主席一职对在重庆的林森的虚席以待表示其一脉正统，而不是另起炉灶。在此之前，在日寇卵翼下北方以王克敏为首成立的“临时政府”和南方以梁鸿志为首成立的“维新政府”虽燕巢幕上，互不统属，但由于二伪奸酋均系北洋政府旧人，故而袍笏登场后均以北洋政府时代的五色旗为“国旗”。斯时，除上海的租界以外，所有华北华中的沦陷地区都被迫悬挂北洋政府时代的五色旗，居民一旦藏有青天白日旗，即被日军视为有抗日嫌疑，立召钜祸。由于汪氏一直以孙文继承人自居，因此在汪派筹组新政权的过程中提出“需要三民主义、国民党、青天白日满地红旗及国民政府四条件”。但在华日军、大本营、陆军省、海军省、外务省、大藏省及兴亚院等以为其对华作战乃以打倒青天白日旗为目的，现在前方战事尚在继续，而自已的后方所悬挂的旗帜却正与前方攻击的目标相同，势必敌我不分，影响军心，造成诸多误解。在汪精卫等人的坚持下，日方最后为了一致协助汪氏建立新政权，决定尊重其意见，被迫做出让步，这问题方获得一个非驴非马的折衷解决办法，即：暂时在青天白日旗之上，另加黄色三角形飘带，上书汪政权的政纲“和平、反共、建国”以示与重庆有别。此外，该附标帜也不与国旗缝在一起，俟情势稍有改变则随时取消，恢复原状。
汪政权建立之日，南京市民们在警方督促下，沿街商店门口悬挂起青天白日满地红国旗，但这似象不象、非驴非马的旗帜在街头出现也着实刺激了一些日本人的神经。日本军人认为作战三年，死伤累累，就是要把青天白日旗打倒，而如今打来打去，相反在侵华军事大本营的南京，一夕之间，青天白日旗公然又满街满巷堂而皇之飘扬招展，令其感到日本军人的血似乎付之虚掷。日本兵士固不甘于青天白日旗的再现，殊不知中国的人民更不甘于国旗上再多出一条不伦不类的黄布条。因此，许多人在悬旗时自动地把黄布条取消了，这也贻日本军人以口实。是日，京沪两地日本军人以青天白日旗为攻击目标，殴打悬旗居民的暴行事件在所多见。在鼓楼与新街口等处，挤满了势甚汹汹的日兵，若非日本军部方面极力弹压钤束，险至发生暴动。降及1943年，日本方面要求汪伪政权对英美宣战，并由于战局失利而急需汪伪政权在中国大陆统合物资的协助，经过南京的反复争取，小黄旗最终亦被去掉。
在汪伪政权中，汪精卫等人以伪相市，以“党义”“党统”为工具，标榜伪政权的思想原则为实行三民主义，形式上将原国民政府的《六法全书》照搬过来，尽管其后根据需要对有关法律进行了一定修改，但大多数条文一仍旧贯。凡斯诸举，无不汲汲于为伪政权最大限度获得合法性外衣。
废除“伪法统”的集体意识
抗战胜利后，国共两党在法统问题上的交锋即已如火如荼。在毛泽东赴重庆谈判时，国民党政府的底线就是不得于现在政府法统之外来谈改组政府问题。1946年1月，在政治协商会议上，国民党不愿意放弃一党专政，变“党国”为真正的“民国”，企图将1935年5月5日公布的宪法草案(通称“五五宪草”)加以形式上的修改作为宪政时期的根本大法，使国民党一党专政和个人独裁合法化，但由于中国共产党和中国民主同盟的反对，会议最后通过《关于宪法草案问题的协议》，决定组成由各党派代表参加的宪草审议委员会对“五五宪草”进行审议修改。中国共产党着眼于重建中国的新法统，认为政治协商会议是一次类似制宪会议性质的会议，政治协商会议决议“由五方面代表起立通过的，应成为中国的民主契约”。而国民党方面则有意贬低政治协商会议决议应有的宪法性效力，认为国民参政会“在宪政实施以前，实为全国最高的民意机关，亦是最能表达人民公意的唯一机关。”蒋介石在1946年4月1日国民参政会的演说中强调“政治协商会议在本质上，不是制宪会议；政治协商会议关于政府组织的协议案，在本质上更不能够代替约法”。国民党一手操纵的国民参政会于1946年4月2日做出对于政治协商会议情况报告的决议，强调在宪法尚未颁行之前，约法不能先行废止，“国家法统不容中断”。1946年7月1日，周恩来、李维汉致电陈伯达、王明、谢觉哉、胡乔木云：“不论时局变化如何，制宪一事终会正式提出，不论我们是否参加，我们对如此大事的发言权必须充分使用。”甚盼延安宪法委员会继续其工作，有计划地写些文章广播。这就是1945年11月中共最高层之所以专门成立边区宪法研究会的原因所在，而且在谢觉哉、王明主持下按照中央部署加紧工作，起草出了《宪法草案大纲》，“惟发表时机尚未成熟”，但作为斗争未雨绸缪的准备已夙。前揭1949年初毛蒋法统遭遇战论因以致误的根源就在于从尾梢处立论，仅看到法统问题是国共第二次国内革命战争弭兵之举的焦点，而不谙根源大体，没有意识到其恰是三年内烽火遍地的开战之肇因。这其实只要略微翻检1946年华中新华日报出版的《反对一切独裁的“国大”与“法统”》就一目了然，完全可以避免坐井观天而失考。
“废除六法全书”文件是在毛泽东代表中共中央宣布“废除伪法统”之后按照中央指示起草的产物，从程序上而言是经过毛泽东、周恩来等中央核心领导层多人修改批准才发出，而且从周恩来增而复删的再三权衡可以看出绝非急就成章。鼓破众人捶是芸芸众生亘古如一习与性成的淋漓尽致的粗俗表见。将废除《六法全书》的责任强加诸王明，不啻将其作为一个替罪羊、死老虎，抡起铮铮铁拳大加挞伐。张希坡在《解放战争时期“中央法律委员会”的变迁及其工作成就——兼评对中共中央废除国民党〈六法全书〉指示的某些不实之词》一文中，以党中央的相关文献为依据，阐明废除包括国民党的《六法全书》在内的一切反动法律、典章制度、政治机构、政治权力，是中国共产党的既定方针和一贯主张，并不是王明一个人心血来潮所为。受到共产党严厉谴责的1948年“伪宪法”，乃毛泽东所言“伪法统”之“伪”字由来，而甫任“总统”届年的蒋介石于1949年发表《元旦文告》和毛泽东的严词反驳均不为无因。如果说蒋氏1949年《元旦文告》将“维持法统”如同救命菩萨搬出来作为和共产党谈判的条件是国民党自身内部长期以来派系斗争经验的移用，那么，共产党方面提出废除伪法统问题也至少是源自对于汪精卫投靠日本人时以法统为蛊惑人心之具的炯戒。蒋介石《元旦文告》提出的“法统”问题实际上也是沿用民国政争的老套路，在民国年间稍具知识的时人早已对此司空见惯，共产党与国民党分道扬镳之后绝对不可能在大是大非问题上含糊其辞，必然以旗帜鲜明的政治纲领相号召。
谢觉哉既曾参与起草《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确立解放区司法原则的指示》的文件，也曾为《人民日报》撰写2月27日的社论《废除旧法律，建设新法律》。他在1947年2月28日法制组小组会议上指出，因法律应为进步的新民主主义法律，于是不是继承旧的而是对旧的革命，不是对旧的修改而是形式和内容全部改造。以民法为例，旧的法律只保护私有财产，新的法律则应保护人民权利。土地法、劳动法为其主要内容，保护私人财产只是其一部分而非主要的部分。公法与私法的范畴将因而有所改变。新民主主义史无前例，新民主主义法律自然也应随新而新。中外各法系都可作参考，但不可仿效、呆搬。法源端在人民新的秩序、新的要求，这些秩序与要求已经是现实，制法已经成为必需和可能。他针对有人说“《六法全书》不好，改改就是，何必废掉”的观点，严肃指出：国民党政府是僭立的，以国民党的代表大会代替国民大会，蒋介石是仅有八十三个公民举手当主席的。过去的一切改朝换代，都是以一种剥削方式代替另一种剥削方式，当权者都是剥削阶级，因此他们的法律可以一脉相承，大同小异，而现在是人民的胜利，是历史从未有过的天翻地覆的历史变革，作为过去统治阶级的法律，我们绝对不能继承下来，必须把它废除。虽然旧法律有很多好材料经验可采用，但不能把旧法律补葺罅漏，而只应把旧法律推翻，在旧法律废墟上建立起新法律。
董必武在1950年1月4日新法学研究院开学典礼上的讲话中也说：“有些人说，我们有了新的国家，当然应该有新的法律，在新的法律没有制定以前，也不妨暂用旧的法律。这种观点，现在说来，当然还是六法全书的观点。”“现在一般曾从事旧司法工作的人、律师或教法学的人，因为废弃了六法全书，好像失去了依靠一样。我这次到南方去就碰到了这样的一些人，他们有的是律师，有的是法学教授，他们都说：‘我们做律师的人，现在干什么工作呢？’‘教法律的人，现在教什么呢？’这也难怪，因为他们从来就没有从阶级属性上考虑过国家和法律的问题。我们如果承认国家是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的工具，我们就不能不承认六法全书是统治者少数人压迫被统治多数人的法律，也就是我们革命的对象。现在国家的本质已经变了，那么，旧国家的法律为什么不要推翻，还让它再存在下去呢？所以六法全书是一定要取消的。新的法律虽然还没有制定出来，但那不要紧，法律本是人造的。汉朝初年没有完备的法律，只有刘邦的约法三章。目前我们新的法典虽未制定出来，我们有各种政策，各种法令可为依据，何况我们现在还有人民政协共同纲领等带宪章性质的基本大法，比刘邦得天下时的约法三章要充实得多。”
异议的隐失
在抗战期间，革命根据地曾经适用、援用过部分国民政府法律规定。据1937年7月23日中华苏维埃共和国中央执行委员会司法部工作报告，由原苏维埃中央司法部改组而来的陕甘宁边区高等法院于成立之初，“遵行南京政府颁行之不妨碍统一战线的各种法令章程”。在1942年，基于反对关门主义倾向的精神，李木庵、朱婴、张曙时、鲁佛民、乔松山、王怀安等一批具有较高文化素质和法学素养的知识分子自国统区济济而至，被拔擢于陕甘宁边区的司法岗位，得以展其所长。在这些外来的专业法学人士心目中，《六法全书》具有一定的进步性。例如，李木庵坦承：“我认为在革命政权里，大后方的法律、资产阶级的法律都可以用，因为大后方的法律是进步的，在刑法上是保卫工农的，总理颁布的法律条文是可以采用的，比如操纵物价、垄断粮食，违法者要徒刑五年，这是保卫各界的，这条文是进步的，我们可以采用。”因此，这一时期，陕甘宁边区高等法院在实践中对六法的援用甚为积极。时至1943年下半年，边区骤然停止对《六法全书》的援用。据胡永恒考证，这与整风运动特别是审干运动在时间上恰相吻合，受到这两个运动的影响。在阶级斗争思维的主导下，援用《六法全书》被作为“教条主义”的活靶子受到批判，成为牵涉阶级立场端正与否的政治问题，“失掉了阶级立场，没有敌对的观点”。在运动中，李木庵、朱婴等人都曾被迫对援用《六法全书》的行为深刻检讨。司法系统在援用国民政府法律的问题上主流的观点发生明显转捩，连谢觉哉对朱婴在判决书中援引《六法全书》并喜欢用“法言法语”，也视之为“教条主义的标本”。比之两年前，雷经天在1943年底所持观点业已飚转豹变：“边区的司法工作是属于边区政府的，不是属于国民政府的，一切关于司法工作的设施，必须是适应于边区特殊的历史环境，无论在司法的组织机构、在司法干部条件、在司法制度的建立、在法律的执行，各方面都与国民政府司法工作的设施不同……边区工作必须执行中国共产党的政策和边区政府的法令。”陕甘宁边区法院停止援用《六法全书》，可谓新中国成立前夕废除“伪法统”的前奏，对边区乃至新中国成立之后的法制建设影响深远。
稽诸文献记载，这场关于旧法存废的争论长期以来一直不绝如缕，甚至持续到新中国成立后。1948年5月25日，刘少奇找中共中央法律委员会负责人谢觉哉、陈瑾昆谈话，派他们到即将成立的华北人民政府中担任司法部长、法院院长，要他们着手建立正规法治。刘少奇对他们说：刑法和民法先就旧的改一下施行，边做边改，有胜于无，因为现在急需稳定秩序，使财产有保障，人民乐于建设。1948年9月13日，任弼时在中央政治局会议上的发言中强调“建立制度，制订法令，如逃兵处理条例、人民法庭条例等等。我们不如陈瑾昆那样讲法制，但没有法律不行。我们要有大法，还要有小法，大法管小法，还可由老百姓议若干公约，但要有统一的法。军队、机关中也必须有制度，制度定下必须遵守。”1948年12月14日，谢觉哉在日记中这样写道：“自西柏坡回，法委会议未全完，因政府催，故回。法委会议主要议程：一、总结宪法工作。主要说明宪法上国体、政体上重要理论问题。我写了一个，只能作提纲用。二，总结法律争论问题。主要对陈老的旧法观的争辩。现陈老口头已放弃其主张，拟写个东西说明新的法律观及应起草些什么法律。”按，此处的陈老即指陈瑾昆。陈瑾昆在北洋政府时期就在司法界身居要津，北伐胜利后从政界退出，在北京大学法律系任教，从事律师业务，著述甚丰，抗战胜利后执教朝阳大学，对蒋介石政权日益不满，在中山公园音乐堂演讲时被国民党特务掷石打伤，遂在花甲之年毅然投奔解放区。由于陈瑾昆长期对国民政府法律寝馈功深，“北京与南京政府的法律起草，参加也不只一次”，自然倾向吸收旧法的有用成分，达到新法生命的畅达。但为了与国民党在制宪问题上进行斗争，毛泽东一再强调制定边区宪法要成为边区自己的东西，要冒出泉水才有用，泼的水是无用的。外来同志尽泼水之力是需要，但必待它自己冒出泉水。所以，谢觉哉反复申论进步的新民主主义的法律不是继承旧的而是对旧的革命，由法律革命到革命法律，不是对旧的修改而是形式和内容的全部改造，不冲破旧的法律概念及其形式，则不能有革命的法律出来。废除伪法统不仅在中共高层内部已然达成共识，而且南京政府方面在兵败如山倒之际对此也无力回天。当时《申报》的社论《平心静气论和谈》如此报道：“自中共毛泽东氏广播了和谈基础八条件以后，朝野人士，议论纷纭。昨晚消息：国民党中政会昨天讨论，虽有若干辩难，但除‘惩办战犯’一条引起全体反对外，其余认为尚可讨论。即此，可见国民党的中枢当局并没有什么张脉偾兴的愤气。”周恩来在1949年4月17日向前来参加新政协会议的部分人士通报情况时说：“关于二、三条，废除伪宪法，废除伪法统，没有多大争论。”陈瑾昆此后在政协会议上更是现身说法，云：“我以前讲述和运用旧民主——资本主义民主的法律体系理论数十年，自以为还是一个高明的法学家，实际上是一钱不值，不但是像列宁所说的是一个庸俗的大学教授，而且是一个卑贱的专为有产者和资本家服务的法官和律师！我现在实际从解放区服务与观察的情形，尤其从我们这次会议与其所拟定的三个文件看来，是深深体会到：我们新民主主义的国家和法律理论，本质上与旧民主主义的理论不同：它首先是把国家当作为人民服务的工具。”其实，在华北人民政府发出《废除国民党的六法全书及其反动法律》的训令之后，华北老区司法干部反映强烈，赞成“砖瓦论”“旧法可用论”“零件可用论”的干部不乏其人，但在国民党政权大厦轰然倒塌的一片砖瓦木石的碎裂声中，这种异议如此微弱，根本不能左右意识形态决湍的主流，且为时论所不韪而最终寂焉无声。
刻意地强调维系法统和废除法统、另立法统，虽然截然相反，但均体现了利益的需求。1948年8月18日，谢觉哉出席华北人民代表大会，赋诗曰：专制推翻我武扬，“黄龙”“白日”尽无光；人民自有新徽样，立帜无如拔帜忙。作者特意在最后一句夹注：“大会未悬青天白日旗，人们似都未注意。”衡诸中华人民共和国国号的磋商更能说明这一点。因为在政协会议上马叙伦等提出议案，建议由政府以法令规定取消《共同纲领》和政府组织大纲草案中的国号中华人民共和国之下括弧“中华民国”的简称，周恩来乃以就教长者的诚恳向一些辛亥革命时期的元老征求意见。在黄炎培看来，由于中国老百姓落后，感情上习惯于用中华民国，一旦改掉，会引起不必要的反感，保留简称自犹有必要。如前所述，由于汪精卫伪政权当初为了争夺法统也曾经使用中华民国，所以司徒美堂坚决反对附加简称，在会议上慷慨陈词云：中华民国与民无涉，如果革命胜利了连国号也不改，仍然叫中华民国，无以昭告天下百姓，好像偷偷摸摸似的，应光明正大地用中华人民共和国，把旧民主主义时代遗留下来的、本质上不同的、并且为汉奸卖国贼用过的在中国人民中间已经没有一点好感的“中华民国”四个字，毫无留恋地予以撤消，抛掉又臭又坏的中华民国的烂招牌。殆名正则言顺，言顺则事成。之后政协陆续通过的大会文件全部去掉了括弧“中华民国”的简称，亦灼然可证在造新命、奠新基之际不肯牵丝扳藤、拖泥带水的斩截切割。
结论
对于蒋介石《元旦文告》提出的“中华民国的法统不致中断”，毛泽东应对的政治策略显然是出于这样一种习惯性的反其道而行之的思维方式：“凡是敌人反对的，我们就要拥护；凡是敌人拥护的，我们就要反对。”用周恩来的话说就是，“敌所欲者我不为，敌所不欲者我为之”。在敌我双方政治上极端对立、战场上拼死厮杀的情况下，这不仅在情理之中，而且作为一种政治策略，也无须多加指责。当时将《六法全书》弃如敝屣、视同土苴，不是从法律文化的延续性加以考虑安顿旧法，而是一本法律的阶级属性之辨正，使新中国的法律反映人民的意志和利益。新法与旧法是新范式与旧范式的关系，具有不可通约性。按照当时流行的说法，任何保全旧法零件用于人民，最终结果只能是“把狼牙安装在人口中”；纸糊桥的办法，无异于养痈而使之成患。废除伪法统意义深长，许多问题都只能通过实践逐渐朗现。许多学者现在回头凭吊这段历史，对当初在法律多所未备的情况下粗粗糙糙地将旧法律彻底否定耿耿于怀，视为憾事。在新中国革故鼎新相嬗之际，一方面，拆旧可以修新，移此可以盖彼，变通损益，无所于滞。另一方面，为营造崭新的法律世界计，用竹竿挑去大堂屋上几片檐瓦以示革命必须破坏自然是苟简与浅薄，废旧是立新的前置基础，而厥后的整合重构、转化创新对于蔚为统系尤其至关重要；在白纸上描绘新的蓝图固然充满浪漫诗意，但在断瓦秃垣的废墟上建筑新的大厦实际上殊非轻而易举。拙著《法律、资源与时空建构：1644－1945年的中国》强调对于历史既应该倒着看，也应该顺着看，即其要旨之所在。
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