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    中华读书报 2013年02月06日 星期三

    一本问题多多的根据地法制史著作

    韩 伟 《 中华读书报 》( 2013年02月06日   10 版)
    《历史与现实的选择——陕甘宁边区法制创新研究》,张炜达著,中国民主法制出版社2011年12月第一版,定价:38.00元

        令人失落的“期待”

        由革命根据地法制实践发展而来的革命法制传统,是当代中国法治的三大理论渊源之一,其重要的价值无论怎么强调都不过分,但其至今仍未得到足够的重视。因此,张炜达先生花费数年时间进行这样一项研究,并将成果凝结为《历史与现实的选择——陕甘宁边区法制创新研究》一书出版,是值得肯定和期许的。

        但作为部级课题资助的研究著作,基本的新意应属必要。以革命根据地法律史为例,研究上的创新不外两种:第一,史料上的创新,即挖掘新史料,阐发新问题。典型的如刘全娥在《法学研究》上发表的《雷经天人民民主司法思想研究》,所用史料全部来自于陕西省档案馆所藏陕甘宁边区政府之高等法院档案,史料翔实、考据严密,通过新史料说话,自然给人耳目一新之感。第二,理论方法的创新,即用新的理论视角,新的研究方法去考察“旧史料”。典型的如强世功先生发表在《北大法律评论》上的长文《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律新传统》,该文并没有多少一手的史料,但是却以福柯、杜赞奇等人提出的文化与权力理论、关系/事件的分析,以及“谱系学”的方法进行全新的解读,以研究方法取胜,同样给人诸多启发。据笔者统计,在建国后所有根据地法制史的研究论文中,“强文”是引用率最高的。

        令人遗憾的是,张著在新史料的运用上和新的理论方法的运用上均乏善可陈,而且错漏比比皆是,以下试举例说明。

        文献处理上的不规范和错漏

        该书在文献史料运用中,存在诸多不足。就史料而言,全书几乎没有新史料的应用,部分史料的引证还存在严重问题;二手研究文献的引证,也存在着大量缺漏和不规范使用等问题。

        法律类档案在法史学研究中具有重要的基础性作用,本书唯一一处注明使用档案的是《陕甘宁边区判例汇编·例言》(第137页),引注为“陕西省档案馆,卷宗号15-26”。按,陕甘宁高等法院档案的标号体系为“全宗号15,卷号26”,而非“卷宗号”。另外一处引用《关于答复调解、总结判例、清理监所指示信》(第93页),应该也是一份档案,但下文注释中仅有名称,毫无来源线索。第130页引用高等法院有关买卖婚的档案材料时,明明已经收入了陕西省档案馆公开出版的汇编,却仍然转引了张希坡《中国婚姻立法史》,而该意见原文为“婚姻价款”,被误作“价值款”。

        陕甘宁的研究史料不应该忽略的另一类是报刊材料。根据地时期出版了大量的报刊,加上到访过延安的英美法加等外国记者团的海外报道,都对陕甘宁的政治、法律、社会有着极为翔实的介绍,尽管这些报道不免存有偏见,但抱着审慎的态度使用,仍可以说明不少问题。可惜的是,在《陕甘宁边区法制创新研究》中,对报刊史料虽有所关注,但其错漏之多也是令人惊奇的。

        在研究陕甘宁边区宪法法制一章中,引用了发表自《新华日报》的一篇文章来说明“豆选法”,但如此常见的史料,不去查找原文,却进行转引,以致谬误百出。报道标题就引注错误,原文是《不识字的人就不能选举吗!》,载《新华日报》1946年1月24日第4版,却被作者改为《人民文化水平低就不能选举吗》(第49页),实属想当然的谬改。内文引用更是错误连连,如第48页“在候选人数不多(乡的选举中候选人一般不会太多)的情况下,依照候选人的人数,发给选民几粒颜色不同的豆子”,实际上原文应该是:“在候选人数目不多(乡的选举中候选人一般是不会太多的)的时候,依候选人的多少,发给每个选民几颗颜色不同的豆子”,粗一比较,可见丢字、错字、漏字之多。尽管基本意思仍可辨识,但严格的引文体现的是一个研究者严谨的学术态度,特别是在史学研究中,何况关键的引文字句还直接影响学术判断的准确性。

        除了原始史料的处理不当以外,在二手研究文献的引证上也存在很多问题。例如有关民主、民主政治的各种论著已经汗牛充栋、俯拾皆是,作者未能查找,竟然径直使用了百度百科的内容!(第213、177页)其它类似引用维基百科、新华网内容也多次出现,在网络化时代,使用网络资源恐怕不可避免,但还是应本着穷尽书面资源之后再用的原则,似乎更为妥当。基础文献综述部分未能穷尽,且不说国外的如塞尔登、周锡瑞、毕仰高等人关于中国革命的研究未能纳入,即使国内的最新研究也不全面,例如对研究陕甘宁法制的学者肖周录的著作,引述仅截止到1998年,而仅在2009年,他就又有多篇新的涉及陕甘宁民事法律的重要成果发表,但遗憾地未能进入作者视野。

        理论方法与内容无新意可言

        就理论方法而言,作者在绪论中指出其研究视角的创新,“以马克思主义中国化为视角,结合陕甘宁边区法制建设的实践”,(第16页)马克思主义理论当然是当代中国的指导思想,但且不说马克思主义中国化本身自中央苏区即已开始,即便将其作为研究指导理论,在建国初的50年代国内法学界已经比比皆是,何来创新?

        作者指出其第二个创新是“研究内容的创新”,以往的研究“没有将当时边区的法律制度置于国民党法律制度这一大背景下去考察和分析,进行有深度的比较”,(第16页)且不说将国民政府之法律体系称为“国民党法律”是否合适,即就判断本身而言,亦大可怀疑。包括侯欣一等不少学者,早已经注意到边区法律作为国民政府法律体系之部分这一意涵,胡永恒的文章《1943年陕甘宁边区停止援用六法全书之考察》(《抗日战争研究》2010年第4期),对边区司法援用及停止援用国民政府“民法典”作过专门研究。

        其三,作者又提出“研究方法的创新”,指的是“跨学科”,“整体性”的研究方法,这恐怕也是有名无实的。该书不过是在法学领域内各部门法之间“跨越”,何来方法中的“跨学科”?而作为“整体性”研究,又莫名其妙借用艾尔·巴比的“整体性”社会研究方法(第17页),其实该方法主要针对的是“人类的社会行为”,而非法律等制度建设。

        不是“创新”的“创新”

        作者书名中所谓的“法制创新研究”,应主要是指陕甘宁边区法制本身的创新。什么是制度的创新,这恐怕得放置到更长的历史维度中考察其中精神及内容方面的新发展、新变化。这里仅举例指出该书所谓“创新”,实在并不是什么“创新”之举,只不过是历史的延续与发展而已。(1)在法律原则创新方面,提出刑法中的“轻刑”思想,“对绝大多数犯罪者着重教育,争取感化,对其处以较轻刑罚,促使其转变为新人。”(第52页)但“轻刑”仍与传统司法之慎刑、仁恕的思想一脉相承;(2)诉讼法中的保障人权被认为是一项创新,该书特别以反对刑讯中的逼供信为例证明,指出《陕甘宁边区保障人权财权条例》等系列规定,“以保障人权在诉讼活动中的落实”,(第82页)但是,民法中的平等性、诉讼法中的人权保障,自清末变法以来已经发生,何来“创新”之说;(3)土地立法创新中强调保护佃权,该书以《陕甘宁边区土地租佃条例》(1944年)为例,指出除非定期租约期满等特殊情况,“出租人不得随意收回租地”,(第71页)殊不知“永佃权”这一较为长期地稳定租佃土地方式,本是几千年来中国民事习惯,也受到历代官法的认可;(4)在刑事法制创新方面,还提出了死刑复核,认为是在继承苏俄和苏区制度的基础上,通过命令、训令等,“对死刑复核制度加以确立和完善”,(第105页)然而,死刑的覆奏制度亦自唐代即已出现,明清发展更趋于完善。而且,死刑案件诉诸最高统治者最终裁决的传统,是一直贯穿中国法制传统始终的;(5)民主建设中的参议会制,被称为是“独创的民主政治制度”,(第32页),但其只是扩大了原苏区时工农民主制的参与范围,其制度模式在百多年前的欧美已经出现,故谈发展或许可以,定为“独创”则未免失之武断。

        当然,制度的创新确属不易,有时在既有制度基础上的点滴推进,也可称为是某种“创新”。但是,严格而言,仅是对原有制度的恢复或承续,恐难言“创新”,应该是发前人所未发之论,立前人所未立之制,方为真正意义上的“创新”。就此而言,不能说陕甘宁法制建设没有创新,其创新主要表现在婚姻立法中,比如实现婚姻自由、男女平等,以及诉讼制度中的司法便民,司法调解,即马锡五审判方式,因为传统调解主要是民间的、非正式的,此外,土地、劳动立法中亦不乏创新之处。要研究法制创新,与其罗列各部门法,不如就其特色鲜明之要点,深入挖掘、全面解读。

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