中国作家对苹果说不

    ■起诉苹果，不但在搜集证据方面有困难，还是涉外诉讼，这无疑又给起诉者增加了时间和经济成本。

    ■“巨额索赔”的背后，仍然存在著作权维权官司取证难、赔偿金额不合理的尴尬。

    ■如果法律不能得到很好的贯彻，公民不能起来保护自己的权利，就别怪企业去钻空子。

    4月26日是世界知识产权日，在这一天打开苹果的应用商店（Apple iTunes Store），搜索“盗墓笔记”四个字，你会发现跳出的结果铺满整个屏幕，其中有收费软件，也有付费软件；有《盗墓笔记》1-7部的合集，也有最新出版的第8部；甚至，你还可以找到《盗墓笔记》小说的有声版。

    这些被做成应用程序的《盗墓笔记》，没有一个得到了版权方的授权。事实上，大部分近年来国内的知名畅销书，都能在苹果应用商店中找到，用户可以将它们下载到iPhone和iPad中进行阅读，但这些软件中只有很少一部分得到了授权，它们绝大多数都涉及侵权。

    去年3月，作家和出版商联合向百度文库发起维权战役，并在微博和各大媒体上讨伐苹果。而去年年7月4日，“作家维权联盟”在北京成立，发起人中有韩寒、南派三叔、慕容雪村等畅销书作家，也有路金波、沈浩波、黎遥、王勇、华楠等知名出版人。该联盟将维权矛头直指百度和苹果这两个文字著作权侵权的重灾区。但令人费解的是，作家维权一年多之后，在苹果应用商店上依然能够搜索到侵权作品，这究竟是为什么呢？

    状告苹果的艰难现实

    4月24日，国家版权局副局长阎晓宏在国务院新闻办公室举行的发布会上表示，希望苹果公司重视中国市场，对作家们反映的问题（即应用商店中有大量侵权软件）有积极的回应措施。同日，中国文字著作权协会总干事张洪波也公布了他们的初步统计：苹果应用商店中涉嫌侵权的图书有1000种，涉及作者616人，出版社260多家，被侵权的大多数都是知名作家和人文社科领域的学者。

    据记者了解，中国文字著作权协会正在准备对苹果公司的诉讼，但张洪波表示，这个过程很难，需要漫长的准备时间，“苹果应用商店内有几十万个甚至上百万个软件，其中包含图书的应用程序非常多，而且一本书可能出现在多个不同的软件里，并不能通过简单的搜索就能实现证据的搜集，这与百度文库或谷歌数字出版的情况不一样。我们需要具有电脑知识和苹果硬件设备，将软件下载后打开才能了解是否侵权以及侵权的情况，这个工作量是非常大的。”张洪波指出，4月24日他们发布的数据是由两名工作人员用两个月的时间才查清的，“因此，作家个人如果要证明自己被苹果侵权，是一个复杂的过程，更不用说计算自己的损失了。”而据文著协的调研，即使是出版社方面，也很难聘请既懂法律，又懂电脑的专人去搜集作品被侵权的证据。张洪波说：“要解决这个问题，只有进入诉讼程序，由法院或者版权管理部门要求苹果和软件开发商提供相关下载数据，我们才能获得准确的侵权情况。”

    起诉苹果，不但在搜集证据方面有困难，还是涉外诉讼，这无疑又给起诉者增加了时间和经济成本，据张洪波介绍，由于诉讼对象是美国苹果，因此法律文件的准备和翻译工作必不可少，而证据也需要公证，另外还有涉外送达的过程，也需要时间。

    当然，维权必定会有成本，但张洪波指出，与涉外官司的高成本相比，根据著作权法，当权利人的实际损失和侵权人的非法所得都无法计算的情况下，可以请求法院判决最高赔偿50万元。“50万可能都不足以弥补诉讼成本，这可能也是一些作家和出版社不愿意维权的原因。”张洪波说。

    另一方面，“作家维权联盟”（下简称“联盟”）起诉苹果的案件已于今年1月底在北京二中院正式立案，涉及约40本图书，索赔金额为3000万元人民币。“联盟”执行人贝志城说：“未来，我们可能还会有2000万元人民币的索赔诉讼跟进。”由于此次诉讼的官方文件还有个送抵苹果美国总部的过程，因此他预计开庭日期在今年下半年。

    3000万索赔背后的尴尬

    3000万的索赔金额，对于国内的文字著作权官司来说，无疑是个天文数字，不由得让人怀疑法庭是否会对此金额进行支持。但贝志城却认为这个索赔数额并不高，“其实道理很简单，如果一份杂志在没有得到作者授权的情况下就刊登了一篇文章，被起诉后，该杂志付出的赔偿应至少与合法获得此文章授权的价格一致——这还是在不谈惩罚性赔偿的范畴内。”而“联盟”所代表的作家，都是国内最优秀的畅销书作家。贝志城举例道：“比如南派三叔的《盗墓笔记》，互联网版权的转让费用大概就要200万人民币，而我们要求的赔偿可能就是70万人民币。没错，从国内过往的文字著作权侵权案件来说，这是比较高的索赔额了，但从案件的实际情况出发，这个金额是较低的。”

    其实，如果按照苹果“老家”美国版权法的做法，苹果应用商店侵权案的索赔额度应该由每件侵权物的定额幅度和其最低数额限制决定。也就是说，南派三叔得到的赔偿金额，应该由苹果应用商店中盗版的《盗墓笔记》的每本赔偿数额乘以其下载数量来决定。但在中国，由于侵权物数量巨大，执行难度较大，因此法院在确定赔偿数额时采用了加倍赔偿的做法，即对于文字作品，按照正常稿酬的2至5倍确定赔偿额。这种做法，受到了一些学者的非议，认为其虽然在表面上看来在一定程度上解决了著作权侵权损害赔偿数额普遍较低的问题，但是其实质上违反了作为民事侵权损害赔偿的一般原则——全面赔偿原则。有法学界学者呼吁：著作权案件应当严格掌握全面赔偿原则，以权利人的实际损失为基础。

    但以苹果案为例，原告遭受的实际损失，计算起来需要被告的配合。贝志城和他背后的出版人、作家当然也希望按照侵权作品在苹果应用商店上被下载的数量去计算赔偿金额，但他无奈地表示：“根据我们国家的法律，谁主张谁举证，如果想要如此计算赔偿数额，需要苹果给我们提供其服务器记录的下载量，而这个数据苹果是不会告诉我们的。”如果按照出版商和作者自己的估计，苹果应用商店上的侵权软件至少被下载了几百万份，单给南派三叔造成的损失就有几百万元，但是，“这个推算法院不一定认可。因此我认为合法取得版权的费用是索赔金额的重要参考。”贝志城说，“几十位畅销书作家，索赔共3000万元。这个数额与被侵权人应该获得的合理赔偿相比，仍有较大的差距。”

    3000万所谓“巨额索赔”的背后，仍然存在著作权维权官司取证难、赔偿金额不合理的尴尬。

    “傲慢”的苹果？

    “博集天卷的盗版图书至今仍然在苹果应用商店上销售，”博集天卷图书发行有限公司常务副总经理王勇说，“我们不断地和苹果沟通，但他们的回复经常是‘正在沟通中’，没有任何进展。”从苹果的做法中，王勇看到了这家美国公司对中国出版市场的不重视，“有一种‘老大’的心态。”

    去年7月，“联盟”刚成立时，可能是因为媒体报道频繁，贝志城倒是得到了苹果的正面回应，“7月下旬我们就搜集了很多苹果应用商店存在侵权内容的证据，给苹果发了律师函。当时苹果曾经与我们联系过，说希望见面谈一下。”与他们联系的是苹果开发者关系部，这让贝志城很奇怪：“明明是法律问题，怎么又扯到开发者了呢？我们又不是开发者。”但苹果方面表示对“联盟”的律师函很重视，亚太地区开发者关系部的负责人也与“联盟”进行了电话沟通，并约好时间，“他从澳洲来，还要带着三四个美国同事和我们一起谈。”

    不过，让贝志城哭笑不得的是，这看似很“靠谱”的邀约，至今都没能实现。“我现在都百思不得其解，在约定会面日期后不久，苹果方面的联系人突然消失了。再无音讯。”直到现在，“联盟”都没有与苹果公司或其代理人进行过面对面的谈判。而最让贝志城愤怒的是，苹果对其应用商店侵权内容的处理态度，相当恶劣。“在维权联盟的维权过程中，我们与苹果与百度都进行过联系，可以说苹果的态度比百度要恶劣很多。”贝志诚说，“如果我们给百度发律师函，列出其网站上的侵权内容链接。两周后我们再次搜索这些内容，会发现侵权内容已经被移除——当然，百度只会删除你律师函中列出的内容，其他侵权内容，他们会说‘我怎么知道网友又上传了’。”但苹果方面的情况就迥然不同了，贝志城指出，在“联盟”向苹果发出律师函后，苹果应用商店中的侵权内容依然如故，“过一个月后我们会收到苹果回复的函件，内容大致是：你们发给我们的侵权内容链接，与我们公司的格式不符，我们依此找不到相关内容，另外建议你们与内容上传者直接协商。”“联盟”成立以来，对苹果发出律师函后再收到类似的回复至少3次。

    一个在美国和世界上其他很多国家都能够遵守知识产权法律的公司，一个不停打着知识产权官司，甚至自身也深受“破解”、“越狱”等侵犯知识产权行为危害的公司，偏偏允许其应用商店存在几百种盗版图书，这是苹果在中国独有的“傲慢”吗？

    张洪波说：“去年上半年我跟苹果内容合作部门的相关人员沟通过，他透露，苹果纵容侵权内容在中国应用商店继续存在的原因，就是希望利用这些内容来吸引网民去购买他们的硬件产品和其他的付费软件。这些内容只是消费的诱饵而已。可悲的是，这些用户虽然买得起4、5千元的iPhone，却没有足够的版权意识，去了解到他们手机中的软件侵犯了他人的权利。”

    王勇则认为苹果对于中国区应用商店上的侵权内容不作为，不能仅仅用“傲慢”两个字概括，他说：“中国软件业者把苹果应用商店看作一个很重要的渠道和平台，每天都有个人或小公司开发的软件上架。苹果在审查这些软件的时候，对色情、政治等内容较严格，但对于文字著作权方面则几乎没有审查。对于中国图书市场，他们是很不重视的，这个市场太小了。”而贝志城则指出，只要让苹果看到中国作家和出版人的坚定和认真，苹果的态度就会改变：

    “今年年初，我们起诉苹果立案后，苹果突然给我们发了封邮件，把我们曾经指出的侵权内容全部都删除了。在过去的四五个月中，他们都声称找不到这些软件，要我们按照他们的格式再提供信息。但当他们明白我们是真的要告他们的时候，一天之内就全找到了。”

    苹果能躲进“避风港”吗？

    面对“联盟”的起诉，苹果能躲进“避风港”吗？

    “避风港原则”最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》，简单来说，该原则就是：当版权方发现网站上有侵犯版权的内容，网站管理者接到通知后及时删除侵权内容以及网站上所有相似内容，就可免除责任。“避风港原则”虽然存在于美国法律中，但其精神已被各国法律所接受。

    “避风港原则”在过去的13年中，极大地促进了互联网的发展。但是，对于版权所有者来说，避风港原则有时令人恨得牙痒痒。2011年10月26日，SOPA（停止网络盗版案）法案被递交美国国会，它旨在强化网络空间内的版权保护力度，颠覆了避风港原则，规定版权方发现侵犯版权内容时，可以要求互联网接入服务商（ISP）停止向网站提供服务。该法案受到了谷歌、脸谱等网络巨头的一致抵制，维基百科更宣布关站一天以示抗议。

    不知算不算是巧合，今年4月22日，最高人民法院公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》。此次司法解释着重加强了对“避风港原则”的限制。王勇认为此次的司法解释很及时：“它很好地界定了网络平台提供商的责任，现在，如果平台商制订了流量榜、下载榜、推荐榜，就是对内容进行了编辑和处理，就有审核侵权内容的义务，不能再躲进‘避风港’，说‘我不知道这是侵权内容’。新的司法解释，可能会改善过去网络服务商对于知识产权审核不积极、不认真的态度。”

    贝志诚则表示，此次司法解释，对百度案会有很大的影响，“因为高法把‘明知’和‘应知’以及互联网到底在什么情况下适用‘避风港原则’作出了明确的解释和修正，避免互联网从业者什么都说‘我不知道’。”但他也尖锐地指出：“无论在任何条件下，苹果案都不适用于‘避风港’原则。因为苹果从其应用商店的侵权内容中直接牟利。”

    张洪波也明确表示，文著协曾经组织专家学者和法律界人士对苹果应用商店的行为进行分析，结论是它不适用于我国《信息网络传播权保护条例》中第二十二条、第二十三条所规定的“避风港原则”。因为其行为不符合第二十二条中的“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”及“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”条款。“苹果从这些侵权软件中获得了收益，用户购买这些软件所支付的费用，苹果与该软件制作者进行三七分成，这已经不是秘密。”张洪波说，“而且，软件开发者如果想进入苹果应用商店销售其软件，也需要缴纳至少99美元的费用，这些都说明了苹果‘直接获得了经济利益’。”

    贝志诚认为，苹果与其应用商店中的软件开发商进行三七分账，彻底改变了其在侵权行为中的角色，使其从“网络平台提供商”变为了“经销商”。“试问，”贝志诚说，“你从超市买了一瓶酸奶，喝了以后拉肚子，你去找超市，超市却让你自己去找进货商，这行吗？再打个比方，如果某商店销售假冒名牌包，名牌包厂商当然要追究该商店的责任。”贝志城的这个比方，其实有案例可循，2006年，LV等5家世界著名品牌公司联手状告北京秀水市场，围剿假名牌，最终这历时一年“外国品牌中国打假第一案”由秀水终审败诉告终。贝志城认为，在此案中，“苹果就如同普通民事诉讼中，销售者对其售出产品的责任承担一样。”

    “打出一个样板”

    与巨头的博弈必然是个斗智斗勇的过程。“此次‘联盟’的诉讼，我们也吸取了过去作家维权的经验和教训，”贝志城说，“一旦你和这些大公司谈和解，那么他们会有无穷无尽的办法来拖延你，让你付出巨大的时间成本。所以我们的策略是直接提起诉讼。如果大公司愿意找我们谈，比如去年百度来找我们说他们愿意庭外和解，我们会说没问题，但我们给你的和解提议，你必须三天内答复我。你答复我之后，两天内我会再答复你。总之，两周之内这个和解必须有一个签或者不签的最终结果，我们对苹果的策略也是一样。”不过除了一开始的尝试外，苹果再没有表示过与“联盟”和解的意图。

    王勇认为，苹果应用商店之所以在中国遇到了侵权尴尬，与商业模式的“水土不服”也有一定关系，他说：“我认为乔布斯创建的这个商业模式，基础是美国普遍的对于个人合法权利的尊重。苹果的这个平台会有审核，但审核不可能非常仔细。于是就要求上传软件的个人要有版权的理念，他要清楚上传《杜拉拉升职记》并从中获利是要负法律责任的。应用商店的基础是所有国民和产业链的参与者的自律，而这种自律来自于尊重知识产权的共识。”

    很显然，在中国，这种共识仍未形成。在贝志城看来，“联盟”对苹果的诉讼正是凝聚这共识的一种努力，他说：“很多时候，我们维护自己的权力不够坚决。这次诉讼，就是要打出一个样板，让全社会看到，一个知名作家被苹果侵权能获赔40万。那么今后大家就会乐于打这个官司，好的律师也会乐于接这种案子。”当然，官司打输了，或者赔偿仍然很少的可能性依然不小，但贝志城认为，“即使最后的赔偿金额达不到我们的目标，我们会用这个案例去游说著作权法律的修改，因为它说明法律没有起到其应有的作用。我们的工作不仅仅是在法院打官司，而是要从立法者、最高法院的司法解释、从法庭的实际判决入手，改变被侵权人的弱势现状。在这个过程中，受害者其实是很重要的一环，受害者不努力，社会不会意识到法律本身存在的问题。别人也不可能去替你争取你的权利。”

    张洪波也告诉记者，近期，不但文著协的作家会员反映苹果应用商店的侵权情况，《新京报》和《中国国家地理》等报刊社也告诉他们，一些开发商把杂志报刊的内容设计成软件上传到苹果应用商店进行付费下载。“这说明如果大家都在沉默，苹果就会认识到诉讼的难度正阻碍中国的作家与出版社形成维权的联盟，侵权行为也会愈演愈烈。”张洪波说：“因此我们必须发出一致的声音，向苹果大声说‘不’。文著协愿意与各领域作者、出版社和报刊社一起坚决维护中国权利人的著作权利。”

    面对苹果，贝志城拒绝从道德层面进行谴责，他认为企业一定是以追求利益为第一优先的，“如果一个国家的法律不能得到很好的贯彻，一个国家的公民不能起来保护自己的权利，就别怪企业去钻空子。”

    （本报记者 宋平）