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中高考、考研、考公务员、考托福雅思……参加大大小小的考试前，买一本模拟题集或真题集成为很多人备考的不二选择。但是，你可能没想到的是，购买的这些试题汇编也就是题库很可能会牵扯到著作权纠纷。
所谓题库，是由若干个试题（包括试题解析）构成的。根据著作权法规定，如果试题（包括试题解析）本身不构成著作权法意义上的作品，但对试题的选择、编排体现独创性的，该题库仍然可以作为汇编作品受到保护。因此，无论是试题还是题库，要想获得著作权法保护，都需要评判其是否具有独创性。
何谓“独创性”
那么，该如何评判独创性呢？理论界和实务界长期争论不休。既然难以回答，睿智的法官应该做一种巧妙的程序安排。原告主张涉案题库具有独创性应当受保护，那么原告首先要证明该题库是独立完成的，为此投入了一定的智力、时间和财力，并且有一定的市场价值。如果被告否认，就应当由被告证明该试题题库与既有的试题题库相同或极其类似，并且原告有接触既有试题题库的可能性。如果被告拿不出这样的证据，就应当认定原告主张的试题题库具有独创性，而不是由法官代替被告从审美高度、作者个性等非常模糊的视角来做一番吃力不讨好的评价。
例如在一起涉及“数学考研试题”的纠纷中，被告主张：“涉案图书只是对现有题目和材料的编排，编排方式独创性非常小，关于题目的解法是通过适用相关公式和定理，解题思路和方法很有限，不存在自由表达空间，因此解法也不享有著作权。”法院最终采信了被告的主张及其证据，认定：“虽然涉案数学题题干体现了原告一定的智力判断和选择，但是该判断和选择仅是在数学公式基础上的常规变换，缺乏基本的创造高度，不具有独创性。”
如何分析哪些是试题题库中不受保护的“思想”和应受保护的“表达”，也是同样的思路。思想与表达作为作品不可或缺的两个层面，在物理上、事实上是不可分的。“思想/表达二分法”不是事实问题，而是价值问题，即著作权法意义上的“思想”指的并不是语言学或日常生活中理解的作品中抽象的思想、观念或创意，而恰恰是具体的很难绕过去的通用表达。通用表达私权化会大大增加社会成本，所以不应当受保护。法官把通用表达说成是思想，只是为了降低说理成本，提高说服效果。问题就转化为如何判断哪些是通用表达，交由被告举证好了——你说你使用的是不应当受保护的通用表达，就要拿出证据来。因为通用表达、惯常表达应当是很容易举证的。如果被告证明不了，就应当认定涉嫌侵权的内容就是原告受保护的作品或独创性表达，法官不要越俎代庖去充当主动分析的角色。因为这么做不仅违背了法官应当居中被动裁判这一基本程序法原理，而且完全有可能因为法官不懂相关专业知识而产生误判。
另外，可版权性要坚持“作品整体观”。个别案件的审理法官将原告主张保护的试题解析拆分成若干要素，因每个要素没有独创性而否定作品整体不受保护，这样的思路是值得商榷的。一部小说（比如《双城记》）由30万个单词构成，每个单词都不是作者创作的，所以整部小说也不受保护吗？因此，著作权法意义上的“作品”指的并不是作品的每个构成要素，而是要素与要素之间所体现的编排、取舍及组合，即一种相对抽象的智力选择，独创性也就体现在这种选择上。
权利属于谁
试题题库的著作权归属问题比较复杂。假设试题（包括试题解析）及题库是由公司雇佣的正式员工设计完成的，这相对好办，依照著作权法按职务作品来认定，即如果设计试题题库的职工与单位之间约定了著作权归属，则从其约定。如果没有约定或约定不明，则著作权属于实际创作的职工，单位有权在其业务范围内优先使用。但如果试题题库不是由雇佣的正式员工完成的，而是由公司临时聘请的外部教师或学生完成的，并且是大量临时聘请、流动性很大，此时试题题库的著作权归属就是个难题。
根据著作权法第17条有关委托作品的规定，委托人与受托人之间没有约定或约定不明的，委托作品的著作权归受托人，这意味着组织编写试题题库的公司并不享有著作权。但在实践中，很多时候是不会事先签订著作权协议的，而让这些临时、动态聘请的老师、学生作为权利人去起诉涉嫌侵权人会非常麻烦。此时可以按照默示许可来解释这里的著作权已经转移给题库公司。当然，默示许可在我国著作权法中未作规定，适用起来会有争议，所以最好的方式是依据著作权法第11条“法人作品”概念来解决这一棘手问题，即由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。当然，应当尽量避免将涉及法人的委托作品都解释为法人作品。
数字信息、互联网、大数据及人工智能等技术的迅速发展，让今天的教育行业发生了翻天覆地的变化。技术带来了福利，也带来了著作权的新问题。好在著作权制度存在了上百年，已经沉淀了很多能够以不变应万变的原理性概念、规则，哪怕技术和产业再怎么革新，只要利益关系没有发生实质性改变，就可以应对新的挑战。所以，需要转变的并不是法律本身，而是我们的观念。
（作者：熊文聪，系中央民族大学法学院副教授）
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