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    光明日报 2019年12月01日 星期日

    题库作品的“独创性”透视

    作者:熊文聪 《光明日报》( 2019年12月01日 07版)

        中高考、考研、考公务员、考托福雅思……参加大大小小的考试前,买一本模拟题集或真题集成为很多人备考的不二选择。但是,你可能没想到的是,购买的这些试题汇编也就是题库很可能会牵扯到著作权纠纷。

        所谓题库,是由若干个试题(包括试题解析)构成的。根据著作权法规定,如果试题(包括试题解析)本身不构成著作权法意义上的作品,但对试题的选择、编排体现独创性的,该题库仍然可以作为汇编作品受到保护。因此,无论是试题还是题库,要想获得著作权法保护,都需要评判其是否具有独创性。

    何谓“独创性”

        那么,该如何评判独创性呢?理论界和实务界长期争论不休。既然难以回答,睿智的法官应该做一种巧妙的程序安排。原告主张涉案题库具有独创性应当受保护,那么原告首先要证明该题库是独立完成的,为此投入了一定的智力、时间和财力,并且有一定的市场价值。如果被告否认,就应当由被告证明该试题题库与既有的试题题库相同或极其类似,并且原告有接触既有试题题库的可能性。如果被告拿不出这样的证据,就应当认定原告主张的试题题库具有独创性,而不是由法官代替被告从审美高度、作者个性等非常模糊的视角来做一番吃力不讨好的评价。

        例如在一起涉及“数学考研试题”的纠纷中,被告主张:“涉案图书只是对现有题目和材料的编排,编排方式独创性非常小,关于题目的解法是通过适用相关公式和定理,解题思路和方法很有限,不存在自由表达空间,因此解法也不享有著作权。”法院最终采信了被告的主张及其证据,认定:“虽然涉案数学题题干体现了原告一定的智力判断和选择,但是该判断和选择仅是在数学公式基础上的常规变换,缺乏基本的创造高度,不具有独创性。”

        如何分析哪些是试题题库中不受保护的“思想”和应受保护的“表达”,也是同样的思路。思想与表达作为作品不可或缺的两个层面,在物理上、事实上是不可分的。“思想/表达二分法”不是事实问题,而是价值问题,即著作权法意义上的“思想”指的并不是语言学或日常生活中理解的作品中抽象的思想、观念或创意,而恰恰是具体的很难绕过去的通用表达。通用表达私权化会大大增加社会成本,所以不应当受保护。法官把通用表达说成是思想,只是为了降低说理成本,提高说服效果。问题就转化为如何判断哪些是通用表达,交由被告举证好了——你说你使用的是不应当受保护的通用表达,就要拿出证据来。因为通用表达、惯常表达应当是很容易举证的。如果被告证明不了,就应当认定涉嫌侵权的内容就是原告受保护的作品或独创性表达,法官不要越俎代庖去充当主动分析的角色。因为这么做不仅违背了法官应当居中被动裁判这一基本程序法原理,而且完全有可能因为法官不懂相关专业知识而产生误判。

        另外,可版权性要坚持“作品整体观”。个别案件的审理法官将原告主张保护的试题解析拆分成若干要素,因每个要素没有独创性而否定作品整体不受保护,这样的思路是值得商榷的。一部小说(比如《双城记》)由30万个单词构成,每个单词都不是作者创作的,所以整部小说也不受保护吗?因此,著作权法意义上的“作品”指的并不是作品的每个构成要素,而是要素与要素之间所体现的编排、取舍及组合,即一种相对抽象的智力选择,独创性也就体现在这种选择上。

    权利属于谁

        试题题库的著作权归属问题比较复杂。假设试题(包括试题解析)及题库是由公司雇佣的正式员工设计完成的,这相对好办,依照著作权法按职务作品来认定,即如果设计试题题库的职工与单位之间约定了著作权归属,则从其约定。如果没有约定或约定不明,则著作权属于实际创作的职工,单位有权在其业务范围内优先使用。但如果试题题库不是由雇佣的正式员工完成的,而是由公司临时聘请的外部教师或学生完成的,并且是大量临时聘请、流动性很大,此时试题题库的著作权归属就是个难题。

        根据著作权法第17条有关委托作品的规定,委托人与受托人之间没有约定或约定不明的,委托作品的著作权归受托人,这意味着组织编写试题题库的公司并不享有著作权。但在实践中,很多时候是不会事先签订著作权协议的,而让这些临时、动态聘请的老师、学生作为权利人去起诉涉嫌侵权人会非常麻烦。此时可以按照默示许可来解释这里的著作权已经转移给题库公司。当然,默示许可在我国著作权法中未作规定,适用起来会有争议,所以最好的方式是依据著作权法第11条“法人作品”概念来解决这一棘手问题,即由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。当然,应当尽量避免将涉及法人的委托作品都解释为法人作品。

        数字信息、互联网、大数据及人工智能等技术的迅速发展,让今天的教育行业发生了翻天覆地的变化。技术带来了福利,也带来了著作权的新问题。好在著作权制度存在了上百年,已经沉淀了很多能够以不变应万变的原理性概念、规则,哪怕技术和产业再怎么革新,只要利益关系没有发生实质性改变,就可以应对新的挑战。所以,需要转变的并不是法律本身,而是我们的观念。

        (作者:熊文聪,系中央民族大学法学院副教授)

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