战争法的当代挑战

    【讲武堂】

    军队的主责主业是备战打仗。“有文事者必有武备，有武事者必有文备。”政治运筹与军事实力一样在战争制胜中不可或缺，这一特征在国际政治与国际法层面尤为突出。要发挥军事力量在塑造态势、管控危机、遏制战争、打赢战争方面的战略功能，客观要求我们从国际政治视角探究国际法，尤其是战争法的历史与现状，分析这一特殊的、非自足的法律体系在当代国际关系中运行的实况以及面临的挑战，立足国家利益为可能的未来战争做好充分法律准备，方能“以法为兵”实现“不战而屈人之兵”。

1.武装冲突复杂化增加法律适用难度

    战争是国际法之母。20世纪中期以前国际社会的主题是战争与和平，现代国际法自威斯特伐利亚和约肇始，随之相应形成二分格局：和平法与战争法，这既昭示着现实主义主导的国际法价值观，也体现出国际法与国际政治的高度耦合。在当时的国际法中，战争扮演着两种相互矛盾的角色：既是维护法律权利的工具，又是改变法律规则的手段。因此战争法不仅包括规范作战行为的惯例与规则，也涵盖国家诉诸战争权的内容。随着《联合国宪章》普遍性效力的增加，各国以约定必须信守的精神承诺在国际关系中禁止使用或威胁使用武力，战争话语在国际法语境下非法化，国家诉诸战争权被限定为应对非法入侵的自卫权和临时救济措施。战争法称谓继续沿用，同时衍生出武装冲突法与国际人道法的专有名词，专指在无论因何而发端的武装冲突中，冲突各方基于人道需要遵守的国际习惯与规则。

    法律得以适用的前提是在属事、属人、时间、空间等方面确定边界。近半个世纪以来，战争法的适用对象从国与国之间的战争，扩展为包括非国家主体在内的武装冲突，其中所涉各项要素的复杂程度急剧增长，造成法律适用的模糊与争议。在属事方面，适用战争法的前提是区分武装冲突的类别。由于历史渊源与政治意愿的影响，国际性武装冲突与非国际性武装冲突具有不同的法律属性。现实中武装冲突的样式日趋复杂，法律适用问题也愈加繁复。以多方卷入的阿富汗战争为例，对于冲突性质的区分精确到日期。以2002年6月19日为界，之前是以美国为首的联军与阿富汗塔利班政权和基地组织之间的国际性武装冲突，之后是国际化的非国际性武装冲突，作战发生在国际安全援助部队和持久自由行动部队所支持的阿富汗新政府与武装反对派之间，转折性事件是阿富汗过渡政府的建立以及国际社会对新政府的承认。

    在属人方面，战争法应适用于冲突参与方。在近年热点地区冲突中，外部力量干预介入导致参与方急剧增加，参与方式也日益多样化复杂化。流动松散的武装团体、私人军事安保公司加入战斗，代理人战争、反恐战争、非对称战争、多国部队、武装部队平民化成为常态。以同意、中立和限制武力为原则的维和行动在实践中演变出执行和平与建设和平行动，派遣维和部队的主体除联合国外，还包括区域性国际组织，甚至出现代理维和行动。武装冲突中的这些新面孔是否受战争法拘束、具有怎样的法律地位成为了争论热点。

    战争法适用的时间跨度以武装冲突的产生为起点，以其结束为终点，而当代武装冲突的复杂状态给确定法律适用时间界限带来困难。在法律上判断国际性武装冲突是否产生相对简单，只要两个或两个以上国家诉诸武力，便可认定冲突产生。判断非国际性武装冲突的因素则繁琐庞杂，参与冲突必须有一方是具有一定组织指挥形态的非政府武装团体，同时武装冲突必须持续一定的时间、达到特定的烈度。此外，过去的战争往往以缔结和平条约标志结束，如今的武装冲突各方很难缔结和平条约，到冲突后期常出现不定期停火，冲突和交火的烈度渐降，或维和方介入，战火复燃的情况也很多。

    由于外部势力介入，小规模冲突在地理空间上外溢并形成区域化冲突，是当前又一特点，在中东、西非和北非都出现过类似情况。这给战争法空间适用造成的问题是，法律适用于参战各方的全部领土还是仅限于领土中的“战场”区域？一般认为在国际性武装冲突中，战争法适用于参战国全境，包括作为战场的专属经济区及公海，但敌对军事行动不得延伸至中立国领土。在非国际性武装冲突中，出现外国势力介入时，战争法在该介入国的领土是否适用则是有争议的。有人认为只适用于实际发生武装冲突的国家领土，而有人认为在所有参战国的领土均适用。

2.法律规则形成落后于军事科技的发展

    技术改变战争。科技创新的浪潮席卷全球，在军事领域更是掀起风暴，“改变游戏规则”的军事科技频频涌现，对战争产生深刻影响。从战争法规范的角度考量，军事科技革新带来的战争实践已经在作战领域和作战手段两方面超越现有规范，造成不同程度的法律真空。

    信息、空间、新能源等技术长足发展的第三次科技革命将作战领域从物理空间扩展至数字空间和宇宙空间。除传统的陆、海、空战场外，网络电磁空间和外太空已经成为人类的新战场。很多国家都在发展网络电磁空间军事力量，100多个国家在其军队或情报机构设立网络战部门。2011年美国发布《网络电磁空间国际战略》，德法日英等国也竞相推出网络电磁安全战略。2017年2月俄军宣布信息战部队建成。2018年6月美军更是宣布第六大军种太空军成立。战争法规制的领域也随着战场的扩展，从传统作战空间向新兴领域逐步发展。2013年《可适用于网络战的国际法塔林手册》首次将现行国际法规则运用到网络战场，但这只是一部以起草专家个人名义形成的学术成果，对国家不具有法律拘束力。涉及太空军事行动的规则，目前各国只达成“和平目的”的原则共识。

    技术创新在军事领域总是最先应用于提升作战手段，即武器及其系统平台。随着军事电子信息技术、纳米技术、临近空间技术、高超声速技术不断突破，新概念武器加快转入实战，武器装备远程化、智能化、无人化趋势明显。战争法的精神要义是平衡军事必要与人道考量这对矛盾，无论是对医务人员和设施的保护，还是对作战方法与手段的限制，都是为了在战争中最大限度维护人的生命与尊严。因此在研发时，缔约国有义务审查并确保新武器不属于“引起过分伤害和不必要痛苦”或“可能对环境引起广泛、长期而严重损害”的武器；在战场上则应遵循区分、比例和预防措施等原则使用新武器。但是新武器系统及其作战技术往往是独特的，甚至是颠覆性的，现有规则如何解释并适用于新武器和作战技术就成为法律难题。

    技术变革影响作战行为，进而改变规范框架。为了解决法律对新技术的适应力和有效性，战争法规则发展出技术特定规则和技术中立规则。技术特定规则采用具体技术具体分析的方法对特定类型的技术作出规定，例如《特定常规武器公约》的五个议定书分别对地雷、燃烧武器等作出具体限制。技术特定规则便于执行，易于设计出有效的裁军核查和非扩散措施，缺点是只针对特定武器，适用范围极其有限。技术中立规则指独立于具体技术、只规定作战效果的规则，例如禁止不分皂白的作战手段。技术中立规则缺点是应用时需要具体解释，在实践中容易产生争议搁置执行。

    无论是技术特定规则，还是技术中立规则，都直接或间接受技术革新影响。技术革新本身并不是战争法面临的新挑战，相关公约以往也曾被批评陈旧过时。如今的挑战是，技术变革速度之快前所未有，法律落后于技术的状况尤为突出，确保技术变革在军事领域不会导致突破人类道德良知底线恶果的任务尤其繁重。技术主导战争，但不统治战争；技术提供机会，但不选择机会。从这个角度，当代井喷式的军事科技革新对人类在战争怪兽面前把握自己前途命运的智慧和能力的考验比以往任何时候都更严峻。

3.国际刑事司法滥用危害法律基础

    战犯追责经历了从国内法向国际法的演变过程。战争是残酷的，伴随战争发生的犯罪更为恶劣野蛮。长久以来，审判和惩处违反战争法规和惯例的人是一国国内司法机关，尤其是军事司法机构的职责。二战后同盟国设立了欧洲和远东国际军事法庭分别对德国纳粹和日本军国主义分子进行审判，这就是被誉为世纪审判的纽伦堡和东京审判，标志着战犯追责开始进入国际法视野。冷战后联合国安理会决议设立前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭，国际司法机构惩治战争犯罪的实体法和程序法得到进一步发展，国际刑法成为国际法中的显学。

    在国际层面对严重违犯战争法的行为人追究刑事责任本身具有进步意义。如果说战争是非理性的，那么战争法就是人们在非理性当中寻求理性的一种愿望表达。如果说战争法的遵守是自律性的，那么战犯追责的国际制度昭示着遵行战争法由自律性向他律性的一种逐步转变。不顾国际承诺对外肆意发动侵略战争的行为，在战争中严重违反作战法规与惯例、大规模非法侵犯人权的行为，在国际法中不但被认定为犯罪，而且被称为国际核心罪行。这意味着这些行为在国际关系中最为恶劣，实施这些行为的人已经不再被认为是侵犯了某一个人或某一群人的权益，而被认为是侵犯了作为整体的国际社会的利益。国际正义的抽象概念有了具象化表征。在现实中，一些陷于内战的国家曾主动要求联合国建立国际法庭审判战犯，以便为民族和解恢复和平铺平道路。

    近年来国际刑法领域的某些理论和实践却出现了理想化的激进势头，不仅不利于实现国际正义维护国际刑事司法机构自身权威，甚至威胁到以《联合国宪章》为基石的当代国际法律秩序。诞生于2002年的国际刑事法院是人类历史上首个常设国际刑事司法机构，对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪具有属事管辖权。法院规约中有关危害人类罪和国内武装冲突中的战争罪的定义均超出国际习惯法，例如国际习惯法中危害人类罪应发生在战时或与战争有关的非常时期，但规约中删去了战时这一项重要的犯罪要件，将危害人类罪的属时要素由战时扩张到和平时期。国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重的战争犯罪的刑事法院。2017年国际刑事法院缔约国大会决定法院开始对侵略罪行使管辖权，从理论上法院已经对联合国安理会的权威构成了威胁，因为认定侵略罪的前提是判断是否发生侵略行为，而根据《联合国宪章》侵略行为的判断权属于安理会。法院作为独立的司法机构在认定犯罪事实的时候并不必然咨询安理会的意见，这意味着除了安理会之外，法院也成为判断侵略行为的主体。事实证明对于国际刑事法院不顾国际社会现状过于激进的担心并不多余，近年法院频遭批评，一些非洲国家甚至滥用缔约国提交案件情势的权力，将法院作为威胁敌对势力的法宝。由于对国际刑事法院的失望和不满，已有缔约国退出。

    战争是一面镜子，能够让人更好认识和平的珍贵。战争本身并不抛弃一切文明社会来之不易的精神和物质财富。在暴力之外，还有一系列权利和义务规范，这就是战争法，是人类深层理性和人道情感的结晶。要认清国际法的非自足特点，必须与其背后的经济力量、政治安排和社会态势充分结合才能准确把握，任何过于理论化和理想化的想法都会在现实面前归于失败。法治是软实力，也是联结政治现实与道德理想的桥梁。深入研究战争法，思考中国军队的国际法叙事，方能引领国际主流意识，实现人类命运共同体这一兼济天下的理想抱负。

    （作者：薛茹，系国防大学政治学院军队司法工作系副教授）