义务乃人类文明维系之根

    长期以来，中国流行的几乎所有法学理论教科书都把法律上的“义务”解释为国家通过法律强加给法律主体的负担和不利。这种对“义务”做出的负价值定位是武断的，因为根据自然法学传统，法律上的义务并不能由国家随意规定，而是源自于自然法的义务，即源于道德义务。源自于道德义务的法律义务是远比“权利”重要得多的正价值概念。

    与“义务”一语准确对应的概念是“应当”。“应当”是一个表达精神现象的用语，是指社会群体对某种行为的看法——正确的且必须的。当社会群体用“应当”这一概念把某主体同某行为具体联系起来时，就意味着，该主体负有作（或不作）某行为的义务。义务就是主体作（或不作）某行为的应当性。

    “应当”并不是社会群体随意的看法，而是群体的每一个个体成员依据自身的良心体验形成的对外界行为的看法。一个人在外地听说自己的爷爷生病了，他的第一感受就是“我应当回去照顾爷爷！”这里的“应当”完全产生于主体自我良心的内省式要求。一般来说，每个人都会由自我良心自发地产生这种原始的义务要求。但是，如果某A比较另类，在听说爷爷生病之后毫无反应、沉迷于各种娱乐活动，与其相处的群体其他成员就会告诉他：“你应当回去照顾爷爷！”群体成员对A提出的“应当”，就是赋予A一项义务。社会群体成员们之所以对A提出这种要求，是因为，该群体中的每一个成员都从自我经历的爷爷生病时的良心感受出发认为：回去照顾爷爷是正确的，也是必须的。

    古今中外，道德领域的义务都不是国家规定的，而是在社会成员们相互交往中每一成员基于自我良心、辅之以理性对他人行为加以评价所形成的看法：应当（或者“应当不”，或者“不应当”）。

    人类社会实践中，在国家这种组织出现之前很久，社会群体成员就通过对一个一个行为的评价形成规定道德义务的道德规则。由于社会群体成员绝大多数人的良心、理性处于同一发展水平以至相似，所以，社会群体成员们各自做出的对各种行为的评价基本是一致的，即能形成基本共识。譬如，对于杀人行为、盗窃行为，人们一致认为“不应当作”；对于赡养老人、抚养孩子行为，人们一致认为“应当作”，等等。人们用语言将这些共同判断表述出来，就形成人类社会的一系列口口相传的道德规则：不应当杀人，不应当盗窃，应当赡养老人，应当抚养孩子，等等。人类社会通过道德规则向社会每一个个体成员提出道德义务要求，使每个个体成员负有道德义务。

    人类社会的道德规则包括4个不同层次的规则：禁止损他类规则；倡导利他类规则；劝导自善类规则；引导入圣类规则。其中以不应当杀人、不应当放火、不应当抢劫等规则为主要内容的禁止损他类规则最为重要，它们通常被认为是道德底线规则。这类规则赋予每一个体的道德义务是必须履行的。履行这类义务是维系人类最低限度文明、保持社会最低限度秩序的要求。换句话说，没有对这类义务的履行，人类就会处于丛林状态。所以说，义务是人类文明维系之根。

    道德规则自身并不具有保证规则赋予的义务得到履行的手段，以致一旦有人违反上述底线道德规则赋予的义务，道德规则自身并无有效应对手段。为了确保人们履行底线道德规则赋予每一个体的义务，人们将道德底线规则加以强化、改造：在底线道德的每一具体义务性规则之后附加针对违反义务的制裁规则，并由一定的社会权威机构对这些制裁规定加以执行，这就使道德底线规则演变为法律规则。

    人类超越野蛮状态跨入文明门槛，很大程度上有赖于法律规则对人们行为的规范、引导。人类在进入文明状态之前相当长时间内就形成了主要源自于道德底线规则的习惯法。在国家组织形成之后相当长时间里，国家作为执行制裁的权威机构，其适用的仍然是主要源自于道德底线规则的习惯法。只是在国家适用习惯法很长一段时间之后（在不同的国家这种时间长短不一），才出现由国家组织将习惯法成文化的做法，以致最初的成文法主要源自于习惯法，其义务规定部分主要源自于道德底线规则。农耕文明时代的法律规则几乎都是义务规则。

    需要注意的是，虽然农耕文明时代法律规则的义务规定部分主要来自于底线道德义务规则，但是，由于农耕文明各国普遍实行全权君主制度，君主拥有立法权，这使君主代表的国家立法很容易在法律中混入大量的不合理、不适当的义务设定，譬如中国明清时代长期实行的海禁，就是对人民自由的不适当限制。从农耕文明国家立法到商工文明国家立法都存在大量的国家片面强加给民众的限制，这些限制假义务之名、无义务之实。从卢梭到哈特，都抨击这种依靠国家武力的单方面强制不是真正意义上的义务。它们是不适当、不合理的限制。我们把这种国家武力基础上的强制视为“伪义务”。我们不能把“伪义务”视为义务本体，不能因伪义务的存在而否定义务的真正价值。

    相对于义务概念而言，权利（right）是很晚近才出现的概念。西方学者一般认为，大约13世纪，伴随着贵族反对王权的恣意侵犯，才在以《大宪章》为代表的法律文件中出现这一概念。“Right”表达抽象、一般意义上的权利。“A right”表示某项具体的权利，“rights”表示一堆具体的权利。要理解“权利”概念，理解抽象、一般意义上的“right”至关重要。

    自从晚清修律，将“right”翻译为“权利”之后，中国法学界始终对此概念困惑不解。中国法学界绝大多数人对“权利”的认识的思维是在“利益”和“自由”之间游荡。但是，权利不是利益。奥地利法学家凯尔森早在20世纪初就批判权利利益论，指出，主体在行使权利时并无利益，甚至利益受损，但并不影响他的行为是权利。譬如，一个人炒股倾家荡产，并不影响他的炒股行为是权利。同时，权利也不能简单等同于自由。权利是在一定约束限制条件下的自由。作为自由而言的权利，受到义务的约束、限制。如果说权利是鸟笼中的自由空间的话，义务就是鸟笼本身。没有义务先定、限定，所有的鸟都在空中乱飞，就会互相打架、互相伤害，就会强者欺凌弱者。所以，没有义务编织的鸟笼，就没有权利自由。

    “Right”的真正意思是“正当”。“正当”同“应当”相似，也是一个表达精神现象的用语，是指社会群体对某种行为的看法：“正确的”“可赞同的”。一个人拥有做某行为的权利，是指该主体做该行为处于被社会群体赞同、认可状态中。

    “Right”并不由个人的看法、主张而产生，而是由社会群体的评价而产生，其本身就表达着社会评价的内容。社会之所以赞同、认可某种行为，将之评价为“正当”，不是因为该行为对主体有利，而是因为该行为对他人无害。换言之，当一个行为不具有损他性时，就可以得到社会群体成员们的赞同、认可。由于“不得损他”恰恰是所有的、正确的法律义务源头之底线道德义务规则的要求，所以，人们实际上是以符合、履行底线义务要求作为“正当”评价之标准的。

    “Right”也不是由自然（natrue）而产生，它只能由社会群体的评价而产生。离开社会群体的存在，没有社会群体的精神活动，就没有作为“正当”的“right”现象。一个和地球上人类断绝了联系、孤立地移居到火星上的人，其身体的各个部位、其所做的各种行为都和权利没有关系。

    在国家立法占主导地位的情况下，人们通常也是通过法律规则来表达对某种行为或一系列行为的赞同性评价。人们通常把这种规则称为“权利规定”。需要注意的是，法律规则中的权利规定同义务规定并无本质区别。所有的权利规定都可以用义务规定来表示。譬如，法国人权宣言中关于公民享有思想言论自由权利的人权规定，在美国第一宪法修正案那里就变成禁止美国国会制定侵害公民思想、言论自由的立法之义务性规定。所以，虽然权利和义务不同，但权利规定与义务规定并无根本不同。从技术上看，所有的规定权利的法律规则都可以用适当的规定义务的法律规则来代替。但，反过来则不行。

    有学者认为近现代法律与传统法律根本不同在于近现代法律更重视权利规定，通过赋予人权利而张扬人的自由。其实，近现代法律较多权利规定的现象完全是因为一种文明体系向另一种文明体系转换而伴生的技术性需要。

    当代我们所处身其中的文明转型，是由农耕文明向商工文明转型（商工文明是以市民为主体、以交换为主导性交往活动的文明体系，它包括思维方式的理性化、价值观念的人本化、交换方式的市场化、生产方式的工业化、分配方式的普惠化、生活方式的城市化、政治组织的民主化、社会管理方式的法治化等要素或特点）。当市民兴起，交换而不是耕作成为社会占主导地位的经济活动方式时，人们基于新的交换、生产方式、生活方式的需要，要求打破农耕文明时代一部分旧的、不合理的法律约束（其中包括君主制下国家的随意设限、表现农耕生活交往秩序的道德义务规则等），就要用权利规定的方式，去否定旧的以义务为名的法律约束。譬如，用人人平等权利的规定去否定农耕文明通行的等级划分下的下层社会成员的义务。以至，在商工文明时代初期的法律中大量使用“权利”概念，但这并不意味着从总体上看“权利”或“权利规定”能成为法律的本体。这种法律变革现象类似打破旧的、内存空间相对狭小的鸟笼，建构内存空间更大的新鸟笼。但是，无论鸟笼里的空间有多大，它仍然要有边界，确定这一空间边界的唯一手段，就是设立新的义务规则、赋予人们以新的法定义务。

    从法学理论的角度强调“义务优位”“义务重于权利”并不是否定权利的意义、价值，而只是强调：以人的自然本能存在为讨论问题的出发点，有基于道德的适当、合理的义务规则约束，才有权利的存在。一个只知道“权利”，而不知道“权利”以受到“义务”约束为前提的民族，是不可能实现法治的。当代中国经济、社会出现的各种乱象，如权力配置资源的腐败、环境污染、有毒添加剂在食品中被滥用等，都表明：这是一个义务观念缺位的社会。

    （作者：张恒山，单位：中共中央党校政法教研部）