平等就业的法治化保障

    【理论前沿】

    就业乃民生之本，关系国家兴旺发达。反对就业歧视，实现平等就业是国际社会长期共同关注的现实问题。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要加快保障和改善民生，加强重点领域立法，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。法治中国建设需要加强和提升平等就业的法治化保障水平，切实保障和实现公民的平等就业权，平等就业是每个公民全面参与社会经济政治活动的权利基础。

    保障平等就业需要法治化

    实现宪法上的劳动权和平等权需要保障平等就业法治化。我国《宪法》第33条规定了平等原则，宪法上的基本权利应当普遍适用平等原则。《宪法》第42条规定了公民的劳动权，平等就业属于劳动权的重要内容。宪法上的劳动权带有积极权利的属性内容，必须经由法律的制定才能得到具体落实和实现，即通过法治化经由从宪法到法律的途径方可得以具体实现。

    尊重和履行国际人权公约和国际劳工公约要求保障平等就业法治化。联合国《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》已经将工作权确定为基本人权，平等就业是工作权的重要内容。《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条规定了工作权，第2条规定了非歧视原则，公约中的权利应予普遍行使，不得有种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。我国于2001年加入《经济、社会和文化权利国际公约》，2006年批准加入《消除就业和职业歧视公约》。作为这些国际公约的成员国，我国通过法治化承担尊重、保护和实现的义务。

    消除就业歧视亟须提升法治化治理。就业歧视已经成为我国当前比较突出的社会问题。为消除就业歧视，我国《劳动法》和《就业促进法》等相关反就业歧视法明确了劳动者的平等就业权，禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰等实施就业歧视行为。这些反就业歧视法已经开启了权利赋予之门，当前亟须提升法治化治理能力，扩大就业歧视保护范围，加强反就业歧视法实施机制建设，实现权利向现实转化，从制度上有效解决就业歧视，促进社会公平正义。

    协调平衡用人自主权与平等就业权

    平等就业的法治化保障关键是要协调平衡用人自主权与平等就业权，确立机会均等的平等观。法律需要引导用人单位依照工作能力择优录取，消除主观恶意和传统偏见，让全体劳动者都有均等的机会参与劳动力市场竞争，经由公平竞争获取就业机会和平等待遇，工作职位的获取及相关待遇系于能力，人尽其才，各适其位，劳资共赢，社会和谐。

    用人自主权与平等就业权具有一致性，法律要尊重用人单位的经济理性。用人自主权是基于物质财产要素产生的，是用人单位经营自主权的重要内容。平等就业权是基于劳动力人力要素产生的，是指参与劳动力市场竞争机会的均等，而不是结果平等。两者本质上具有一致性，都强调资源的优化配置，愿意择优录用。法律要尊重用人单位的经济理性，只要用人单位的人事决策没有违反法律禁止性规定，皆视为合法，皆可推定为依据市场经营需要而做出的合理决策。

    法律需要设置禁止性规定确立用人自主权的界限，平衡用人自主权与平等就业权。用人自主权不是无界限的，如果用人单位的人事决策不是基于工作能力，而是基于个人与生俱来无法改变的个人特质或社会特质而将某一群体排除，不给予其参与市场竞争的均等机会，法律就应当基于平等原则进行干预，禁止用人单位基于民族、种族、性别、宗教信仰等因素做出人事决策。消除偏见有利于用人单位雇佣更为优质的人才，更好地参与市场竞争。因为具有法律禁止歧视特质的那些群体成员绝大部分并非工作能力劣势，很多时候只是一种偏见。

    提升平等就业的法治保障能力

    加强公共领域平等就业的法治化保障。目前公共领域存在较多的就业歧视争议，国家要切实履行国际公约中的尊重义务，加强公共领域平等就业的法治化保障，避免采取直接或间接侵害平等就业权的就业歧视行为。以招考职位表中的性别要求为例，要求男性的理由各式各样，诸如经常出差，值夜班，基层一线，经常加班，工作强度大，条件艰苦等等，这些理由大都不符合《劳动法》第七章“女职工和未成年工特殊保护”的保护性要求，不属于妇女禁忌劳动的法定保护范围，无法构成只招男性的正当职业资格要求。合适的做法应是不设置性别要求，而是尽可能地详细说明岗位工作情况，将是否报考的选择权交由报考人自己决定。

    完善反就业歧视法治建设，倡导量能雇佣。我国现行相关反就业歧视法在内涵、外延、实施机制、法律责任等方面还不太完善，需要进一步提升法治化保障水平：其一，明确就业歧视的内涵和外延。借鉴《就业和职业歧视公约》关于歧视的定义，区分直接歧视和间接歧视，扩大就业歧视的外延，将年龄、地域、户籍纳入到法律所保护的个人特质，将培训、招录、晋升、薪酬、解雇等整个就业环节都纳入到法律规制的范围。其二，构建反就业歧视法行政实施机制。我国应当完善《劳动法》《就业促进法》《劳动保障监察条例》等法律法规，明确劳动保障行政机关对于反就业歧视法律制度的实施权限，将就业歧视纳入到劳动保障监察范围，规定就业歧视行为的行政责任和民事责任。其三，完善司法实施机制。将就业歧视纠纷确立为独立案由，实行举证责任转移制度，建立正当职业资格、正当经营需要等抗辩事由，对于主观故意的就业歧视实行惩罚性赔偿。其四，加强反就业歧视法制宣传教育，提高平等意识，凝聚社会共识。积极开展反就业歧视法制宣传教育活动，提高社会公众的平等意识，增进全社会反歧视共识，形成良好的舆论氛围，批评和抵制各类歧视行为。

    加强对残疾人、女性等特殊群体的法治保障。其一，法律需要消除社会偏见，残疾人、女性并不是工作能力上的弱者，而是仅仅身体或者生理存在差异。其二，法律应当将重心放在如何消解这种因身体或者生理所产生的额外负担。这些额外负担应当通过社会化途径和企业社会责任予以解决。其三，对特殊就业困难群体开展肯定性行动，实现平等就业权。国家要采取积极行政加以调控，对于残疾人或者特殊困难就业群体实行肯定性行动，采取配额制、行政合同、行政指导以及就业援助制度，促进这些特殊困难群体实现其工作权。

    （作者单位：首都经济贸易大学法学院、上海财经大学法学院）