论中国“不接受、不参与”南海仲裁案的合法性

    【以正视听·聚焦南海】

    菲律宾和中国都是1982年《联合国海洋法公约》（《公约》）的缔约国。菲律宾依据《公约》某些条款启动了针对中国的仲裁程序。这一仲裁程序涉及南海许多岛礁的法律地位问题，以及在发生于南海的一些事件中中国有关行为的合法性问题。2015年10月29日，仲裁庭发布了一份裁决，认定其有权对菲律宾的约一半诉求进行裁判，同时表示其余诉求的管辖权问题与实体问题密切相关。所以，仲裁庭没有否定对菲律宾任何诉求的管辖权。有关实体问题的裁决将处理这些诉求，并可能将于近期作出。

    仲裁甫始，中国即明确表示其“不接受、不参与菲律宾提起的……仲裁”。

    有人批评中国的这一立场，认为《公约》规定缔约国可以单方面向法院或法庭（包括仲裁庭）提交有关《公约》解释或适用的案件，而中国作为《公约》缔约国，也要受到这些规定的约束。

    但正如下文所述，事实上中国的立场完全符合国际法。虽然仲裁庭的裁决并未否认这一合法性，但却仅部分地考虑了中国的立场。

    中国的立场包括两项不同的声明。一是中国“不接受”仲裁，二是中国将“不参与”程序。仲裁庭于2015年作出的裁决较为详细地考察了中国的“不参与”立场，但对中国的“不接受”（或“拒绝”）立场则草率处置。

    “不接受”可以被视作一项政治声明，强调菲律宾提起仲裁的行为与多项支持友好谈判的声明、宣言和协议不符。

    中国“不接受”仲裁的立场当然包含了这一政治意涵。但这种“不接受”同时也具有特定的法律意义。它传达出一条信息，正如中国于2014年12月发布的立场文件所表示的，“菲律宾单方面提起仲裁，是在滥用《公约》规定的强制争端解决程序”。

    仲裁庭未能认真考察“不参与”仲裁与“不接受”仲裁的不同。仲裁庭只是简单地表示，中国的说法“提请注意”了《公约》第300条或第294条。仲裁庭得出这些条款与本案不相关的正确结论，但没有作出进一步分析。

    鉴于菲律宾诉求的目的明显在于绕开《公约》对强制管辖权作出的限制，仲裁庭本应在最初阶段就仔细审查有关滥用法律程序的问题。

    遗憾的是，仲裁庭并未认真考察中国“不接受”仲裁与“不参与”仲裁的不同。这样做本可使仲裁庭认真讨论“不接受”仲裁这一本案的一般性问题，“不接受”仲裁是中国最为坚持的立场，这是本案的一般性问题，同时也解释了中国为何“不参与”仲裁程序。认真审查这一立场，无论其结果如何，对确保平衡对待当事方都是必不可少的。

    中国不参与仲裁程序引起了特别关注，学者热议是否存在出庭的义务，或者相反，是否存在不出庭的权利。

    《国际法院规约》以及《公约》附件六和附件七都没有提及出庭的义务。与《国际法院规约》和《国际海洋法法庭规约》相应条款类似，适用于如本案这样的仲裁的《公约》附件七第9条规定：

    “如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请求仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，更要查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。”

    基于这一条款及其他类似规定，在国际性法院或法庭不出庭的后果是，通过允许案件继续进行以及避免损害任何一方的利益，来平衡当事方的立场。可以说，不出庭仅仅是一种根据相关条款可产生特定后果的可能性，是不应对其作出任何价值判断的事实。在我看来，在法律意义上，争端一方有权不出庭，其行使这一权利是根据其所知悉的按照适用条款规定将产生的正面或负面后果，而遵循一条完全合法的程序行动路径。

    无论是国际性法院和法庭以往的判决，还是南海仲裁案2015年裁决，都没有关于不出庭的合法性的负面评论。在这一问题上，以往司法实践最多只是出现“遗憾”的说法或希请（当事方）考虑与法院进行合作的“义务”。

    这一点在《公约》附件七仲裁（即南海仲裁案所适用的程序）的唯一一个不出庭案例中也不例外。这就是由荷兰向俄罗斯提起的“北极日出号”案。在这一案件中，俄罗斯决定不参与程序。

    在由国际海洋法法庭处理的“北极日出号”案临时措施阶段，两位法官强烈批评了俄罗斯不出庭的决定。在一份单独意见书中，他们表示“不出庭与《公约》第十五部分项下的争端解决体系的目的和宗旨相悖”，并说道：

    “司法程序建立在当事方之间的法律交锋以及双方与有关国际性法院或法庭进行合作的基础之上。不出庭会破坏这一进程。”

    然而，这些观点并未在国际海洋法法庭于2013年作出的临时措施令中得到附和。也就是说，法庭否认了存在出庭义务的观点，同时接受了存在不参与的权利的观点，或者至少可以说，“不参与”是一个不应对其加以价值判断的事实，而《国际海洋法法庭规约》已经规定了这一事实导致的特定后果。

    特别值得注意的是，尽管前述两位法官中有一位如今在南海仲裁案中担任仲裁员，而且菲律宾律师在庭审申辩中提请仲裁庭注意该仲裁员此前的立场，但裁决中既没有提及该仲裁员以往作为法官时在其单独意见书中所持的立场，也没有提及其单独意见的观点。这似乎表明，仲裁庭不但否认了存在出庭义务的观点，而且认可了中国的立场，即不出庭是一项权利，或至少是一个不应对其加以价值判断的事实情况。

    在形式层面上，中国的不出庭被视为一项权利。仲裁庭对中国的态度给予了尊重，甚至没有像一些学术文章或者前述某位仲裁庭成员的意见那样，对不出庭是否违背了当事方的义务这个问题进行过多的讨论。从案件一开始，仲裁庭就尽其所能平等地对待当事方，并分析所有有关问题以查明其确有管辖权。然而，仲裁庭试图猜测中国可能持有的立场，并且不断鼓励菲律宾就仲裁庭感兴趣的问题作出进一步说明，这可能将中国置于非常不利的境地。

    （作者为米兰大学荣誉教授、国际海洋法法庭前法官、国际公法高级顾问。本文系应中国政府邀请所撰写研究报告中某节内容的概要。）