嫖宿幼女罪的存废之争

    8月24日，刑法修正案（九）草案提交十二届全国人大常委会第十六次会议三审。其中，最引人关注的当属草案取消了嫖宿幼女罪。消息传来，北京众泽妇女法律咨询服务中心副主任吕孝权眼眶有些湿润。从2010年开始，吕孝权开始呼吁废除嫖宿幼女罪——在一份表格中，他详细列出了近年来发生的“嫖宿幼女案”，这些案件无一例外掀起了舆论风暴。吕孝权说，原以为还要等上一段时间，没想到的是，一切来得如此之快，“在7月公布的二审稿里，废除这一罪名仍未被采纳。现在三审稿里取消了这一罪名，说明上上下下都有了共识”。

“嫖宿”有，“幼女”无？

    1997年3月13日，八届全国人大五次会议表决通过修订后的刑法。“嫖宿幼女罪”写入刑法，成为“妨碍社会管理秩序罪”中的单独罪名，藏身于刑法典第360条第2款：嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

    “嫖宿幼女”首次进入公众视野，是在1986年全国人大常委会通过的治安管理处罚条例中。在写入刑法之前的11年里，“嫖宿幼女”一直不是独立罪名，均以强奸罪追究刑责。

    令人意想不到的是，在此前公布的刑法修改意见当中，这一条款并未提及。短短几天，“嫖宿幼女罪”横空出世。来自立法机关的解释是：立法初衷在于“严厉打击嫖宿幼女的行为”。

    更权威的解释出现在2013年5月，全国人大法律委员会在回复全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅关于“废除嫖宿幼女罪”的建议时表示，“从决定（1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》）实施的情况看，由于各种原因，实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。针对这种情况，为有利于严格执法，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑。”

    事实上，当时法律界也有过一些争议，主要是认为其他法条否定了幼女性承诺的能力，这一条又部分承认了这种能力，在逻辑上说不通。“这一条被归在妨害社会管理秩序罪一章，立法侧重保护的是社会正常的风化秩序，并不在于保护幼女的身心健康。”北京师范大学教授王志祥说，这样的立法初衷，与立法效果恰恰是背离的。

    2003年1月7日，最高人民法院公布一则批复，中心意思是“行为人如果确实不知对方是不满14岁幼女，双方又是自愿发生性关系的，不认为是犯罪”。

    北京大学教授朱苏力对批复提出质疑，他担心那些嫖宿的男性，很可能是一些有钱或有势的人，例如老板、外商，还可能是腐败的政府官员，“他们更容易以各种方式诱使幼女‘自愿’”。

    这样的“担心”，随着一系列案件浮出水面，正演变成现实——贵州习水的5名公职人员和1名县人大代表、浙江临海市的气象局副局长、云南曲靖的法官……“这还只是曝光的案件，”回顾这些年办过的案子，吕孝权感慨万千，“从实践效果看，嫖宿幼女罪所产生的负面效应正在放大。”

“强奸”重，“嫖幼”轻？

    自2009年“贵州习水嫖宿幼女案”开始，网民的加入，使得这场论争从法学界内部溢出，逐渐演变成万众瞩目的公共议题，学者、官员、律师、公益机构和网友先后加入。

    孙晓梅是“主废派”的代表，多次在全国两会上提建议，呼吁废除嫖宿幼女罪。她的理由有二，一是该罪存在对受害幼女的“污名化”，二是可能导致的“轻刑化”——刑法规定，强奸罪的最高刑可判死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑为有期徒刑15年。所以，嫖宿幼女罪可能导致对侵害人的轻判。

    更激烈的说法是，嫖宿幼女罪可能成为一些人的“免死通道”。许多刑法学者反对这样的说法，他们举例说，对于嫖宿幼女这样的非暴力犯罪，起刑点就是5年，而强奸、抢劫、故意杀人这样的暴力犯罪起刑点也才3年。废除嫖宿幼女罪，结果可能适得其反，侵害者可能被轻判。

    司法实践佐证了这一“担心”。根据最高法院2013年12月23日发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，奸淫幼女一人的，量刑起点为4到7年。而在2010年试行的《人民法院量刑指导意见》中，量刑起点则为3到5年。

    “在实践中，大多数一般奸淫幼女案件并没有加重情节，很多都只判3到5年。嫖宿幼女罪起刑点至少5年，多一种重罚的选择，对于主张重惩的人而言，有什么好反对的呢？”中国政法大学教授、刑法学者阮齐林坦言。

    “主废派”着眼于最高刑，“保留派”聚焦于起刑点。问题被推给了立法机关和司法机关。2013年5月，全国人大法律委回复孙晓梅的建议时，表示废除嫖宿幼女罪将被纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑。当年7月，最高法院的答复中，明确表示完全赞成废除“嫖宿幼女罪”。

废除“易”，保护“难”？

    2013年10月24日，最高法院等四部门联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。其中明确，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。强有力的措辞，被学术界称为形式上“冻结”了嫖宿幼女罪。

    立法层面的共识也在形成。

    2014年，刑法启动第九次修改。这次修改，草案一审稿和二审稿都没有涉及“嫖宿幼女罪”，在审议过程中，常委会组成人员和法学界人士纷纷发声，要求取消嫖宿幼女罪。

    今年6月，草案二审时，包括全国人大常委会副委员长、全国妇联主席沈跃跃和全国人大内司委主任委员马馼在内的多名全国人大常委会组成人员，建议废除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的一律以强奸论、从重处罚。

    8月24日，刑法修正案（九）草案三审稿提交全国人大常委会审议。嫖宿幼女罪“逆转”而生，又“逆转”而废。对于草案取消该罪名的缘由，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳这样表示：对这一问题，法律委员会、法制工作委员会一直在进行深入调查研究，召开座谈会，广泛听取有关部门、专家学者和社会各方面的意见。考虑到近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，法律委员会经研究，建议取消嫖宿幼女罪。

    不过，即便嫖宿幼女罪最终成为历史，问题并没有消弭。2015年3月公布的《2014年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》显示，2014年全年，被媒体曝光的性侵儿童案件高达503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4倍。

    “保护儿童绝不是废除或增设一个罪名那么简单，不单纯只是法律问题，更是社会问题。”孙晓梅说。“尽管刑（九）草案还未通过，但不管怎么说，这是新的曙光。”吕孝权说。

    尽管争论并未就此散去，问题依然矗立眼前，但吕孝权仍期待着在保护儿童上步子迈大点，进一步把联合国《儿童权利公约》的“无差别保护”“优先保护”原则渗透到立法、执法、司法各个层面，“当然，更多的工作是在法律之外、刑罚之外。关爱未成年人，需要全社会每一个公民的积极参与，共同呵护每一个儿童的健康成长”。

    （本报北京8月24日电 本报记者 吴晓杰 殷泓）