如何防止部门利益和地方保护主义法律化

    在市场经济条件下，部门利益或地方保护主义行为，会人为地割裂市场，妨碍商品、货币、劳务、技术等自由流动，阻碍市场竞争配置资源作用机制的发挥，与社会主义市场经济体制不相容。部门利益、地方保护主义法律化是指依法享有立法权的政府部门或地方政府通过立法手段将部门利益、地方保护主义行为上升为受法律保护的利益或行为。这种现象既不利于全面深化改革，也影响了全面推进依法治国的进程。在此背景下，党的十八届四中全会提出了“防止部门利益和地方保护主义法律化”的要求，而防止部门利益和地方保护主义法律化必须重视法治的力量。

    正确认识“防止部门利益和地方保护主义法律化”，首先应正确理解十八届四中全会提出的“有效防止部门利益和地方保护主义法律化”中的“部门利益”和“地方保护主义”的含义。根据《立法法》的规定，我国采取一元多层立法体制，即除全国人大及其常委会有立法权之外，国务院各部门、地方政府也享有相应的立法权。那么，作为独立的法人实体，国务院所属部门和地方政府能否有独立的利益诉求呢？从国家的政治体制层面考察，与国外的部门利益——产业利益不同，我国政府所属部门是没有自己独立的利益的。换言之，部门利益法律化在我国没有任何正当性基础。对于地方利益而言，从国外的政治发展史及新中国成立以来我国的经济发展史来看，允许地方政府保留一定的利益，让地方政府为了发展经济、改善公共服务而彼此竞争，对于整个社会的繁荣发展是有益的，即地方利益有一定的正当性。因此，在探讨防止部门利益和地方保护主义法律化的时候，应当对二者进行分别讨论。

    要防止部门利益和地方保护主义法律化，是因为部门利益和地方保护主义行为损害了其他部门、其他地方的利益，并对社会整体利益造成了损害，即产生了负外部效应。为此，经济学家们开出了使负外部效应内在化的药方，包括政府直接管制、征税或提供津贴、重新界定产权、受影响各方自愿谈判、损害赔偿等。根据这些原理，解决部门利益和地方保护主义法律化，可以采取两种法律方法：一是建立立法损害赔偿制度；二是合理配置立法权。

    立法损害赔偿在理论上属于国家赔偿的范围，但在实践中只有美国、法国等极少数国家采用。例如，根据《谢尔曼法》及相关判例法的规定，在美国，如果地方政府实施了含有地区歧视性的法律并给他人造成损害，该地方政府应承担三倍损害赔偿责任。后来，美国国会觉得三倍赔偿太重，遂颁布了《地方政府反垄断法》，将三倍赔偿改为实际赔偿。我国也有国家赔偿制度，但目前只适用于行政赔偿与司法赔偿。从防止部门利益、地方保护主义法律化的视角看，有必要将国家赔偿法的适用范围扩大至立法损害赔偿，当然，其前提条件是立法权在各立法机构之间的配置要合理。

    立法权的合理配置涉及的范围较广，情形也较为复杂。从立法技术层面考察，解决立法外部性问题的重要方法就是完善立法程序，让立法涉及的各方利益主体有机会参与立法过程，这正是十八届四中全会所要求的“拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制”。完善的立法程序，能将受立法影响的各个利益主体组织到一起就影响其切身利益的法案公开发表意见，既使各利益主体的权利得到尊重，又使各利益主体通过谈判最大限度地将立法外部性内在化。目前，我国的《立法法》《行政法规制定程序条例》《行政规章制定程序条例》等对立法程序都有较明确、具体的规定，对防止部门利益法律化发挥着重要的作用。然而，这些法律规范只能约束行政法规、行政规章的制定程序，对现实生活中发挥重要作用的政府内部文件的制定难以发挥有效的约束力。因此，在法律层面上对政府内部文件的效力做出限制性规定是非常重要的。正因如此，十八届四中全会指出，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估”“探索委托第三方起草法律法规草案”等。

    让立法涉及的各方利益主体参与立法过程，对于防止部门利益法律化能够发挥积极作用，但对于防止地方保护主义法律化却不易达到预期目标。这是因为，地方立法的适用范围只限于本行政区域，与此紧密相连的是，参与地方立法的成员，也只能是本地居民，外地居民无权参与。所以，防止地方保护主义法律化比防止部门利益法律化的难度要大得多。虽然人们强调防止地方保护主义法律化是为了防止地方政府追求非正当的地方利益，但地方利益的正当性与非正当性往往难以区分。显然，对地方保护主义法律化的防止需要有一套完善的制度对合法地方利益与非法地方利益进行界定划分。目前，国家立法在这方面虽有一些规定，譬如2001年国务院发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》就对非法的地方保护主义行为进行了列举，但该文件却因缺乏操作性基本上没得到贯彻实施，法学理论与司法实务界还应对此作进一步研究。此外，理顺政府与市场之间的关系，使政府主动减少对市场的干预、让市场在资源配置中发挥决定性作用，也是防止地方保护法律化的良好方法，因为政府减少对市场的干预，对于规范政府权力、减少地方保护主义法律化的机会有所助益。还要将《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的有关部署落实到位，并建立有效的制度保障，切实发挥好法治在防止部门利益和地方保护主义法律化中的作用。

    （作者单位：湖南大学法学院）