国际法可否作为治国之法

    在讨论依法治国方略实施问题时，有学者提出，“依法治国”中的“法”应包括国际法，并进而主张“将国际法作为治国之法”。国际法是否可以作为治国之法？笔者认为，恐怕不能简单地做出“是”或“不是”的回答。

“依法治国”中的“法”应该包括一国所接受的国际法

    国际法是国家之间彼此约束的法律，在当今主要表现为国际条约。在经济全球化进程不断加快的今天，国际条约的数量迅速增多，条约所覆盖的领域不断扩展，条约的履行监督机制也渐趋完善。在这种情况下，一国的国家治理显然无法脱离国际法的约束，国际法也自然应成为治国之法中的组成部分。

    国际法作为治国之法须转化成国内法（依据国际法制定国内法）或并入国内法体系（承认国际法在国内的直接适用）。传统的国际法通常只为国家设立行为规范，但即使是这种国际法有时也需要转化为国内法或并入国内法体系。例如，在国家通过条约彼此承担了保护对方国家派驻本国的外交官及外交馆舍的义务之后，为了保证本国国际义务的履行，一国会制定相应的国内法，要求其管辖下的个人和其他实体承担不侵犯外国外交官及馆舍的义务。当今的国际条约虽然仍以国家为主要约束对象，但却已经渗透到私人空间，从国际货物买卖合同的订立到货物的海上运输，从人权保护到外国投资者的待遇标准，都会受到条约的管辖，这就使得国家在行使其权力的时候，包括处理传统上可以自行决定的事项（例如，是否可就进口商品征收反倾销税）时，必须更多地考虑自己已经通过条约所承担的国际义务，避免自己的行为与自己所签署或加入的国际条约规定相冲突，从而使条约转化为或并入国内法更加必要。以WTO为例。该条约体系就国际贸易的管理为各成员方创设了广泛而具体的规则，各成员方都需要通过转化或并入的方式保证这些规则在国内产生效力，以约束行使国际贸易管理职能的机关和其他相关政府部门。无论是普通关税及反倾销税等特别关税的征缴，还是进出口许可证的颁发，无论是货物装运前检验，还是原产地证书的出具和卫生检验检疫措施的实施，无论是政府补贴，还是国营贸易，WTO成员在国际贸易管理的各个方面都必须遵行WTO规则，其实际效果就是国际法成为治国之法。

并非所有的国际法都是一国的治国之法

    国际法，如其名称所示，只是国家之间的法律，而并不当然是在全球范围适用的法律。事实上，大多数的国际法规范，特别是以条约为表现形式的国际法规范，只是在（少）部分国家之间适用的规范。例如，在国家主权豁免问题上，一些国家所承认的是绝对豁免原则（除非一国自愿放弃，其他国家的法院不得对其自身及其财产行使管辖权），另外一些国家所承认的是相对豁免原则；在外资征收的补偿标准方面，一些国家所承认的是“合理补偿”原则，另外一些国家则坚持“充分补偿”原则。这些相互冲突的原则，或者说是规范，都是现行有效的国际法原则或规范，只不过并非全球普遍适用的国际法规范。在这种情况下，我们就不能一概而论地说“以国际法作为治国之法”，而必须明确哪些国际法是一国的治国之法。

    如此说来，国际法岂不是可以由国家随意选择的吗？答案是肯定的，但也有极个别的例外。如前所述，当今国际法的基本表现形式是国际条约，而国际条约法的基本原则是每个主权国家都有缔结条约的自由，如同国内社会中的每个民商事主体都有缔结合同的自由一样。因此，每个国家都有权自行决定与其他国家开展缔约谈判、签署和批准条约以及申请加入已有的条约。一个国家之所以承受条约义务的约束，是因为这个国家自主地做出了这样的选择。当代国际法的另外一个主要渊源是习惯国际法，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。虽然一直有人认为习惯国际法具有约束所有国家的效力，但国际实践所昭示的则是：一项习惯国际法规则不能约束一个一贯明确反对这个习惯规则的国家。由此看来，一项习惯国际法规则对一个国家的约束力也必须基于该国对这一习惯法规则的选择。如果说条约对一国的约束力来源于一国的明示的选择的话，那么，习惯国际法规则对一国的约束力则来源于一国的默示选择。不必基于国家的同意而对其产生约束力的国际法规范是国际强行法规范。但国际强行法规范的确定比较困难，在现实中尚难以实际发挥作用。对于现存的主要以条约和习惯为表现形式的国际法规则，每个国家都有一个选择的问题。对于一国来说，可作为其治国之法的国际法，除国际强行法之外，只能是其所接受的国际法。

应协调好作为治国之法的国内法与国际法的关系

    将国际法纳入本国的治国之法，表明经济全球化进程中各国法律同化的趋势，也表明相关国家通过合作来推动共同发展的意愿，是值得肯定的。但与此同时，我们也应该看到，国际法规则其实是强国的规则——由强国推动创设并主要体现强国的意志。近代国际法发轫于欧洲，并先后为西班牙、葡萄牙、荷兰和英国等强国主导。近70年的国际法则事实上由美国主导。第二次世界大战结束以来形成的国际法律秩序主要体现了美国的设想。无论是《联合国宪章》所代表的国际政治秩序，还是GATT/WTO所代表的国际贸易秩序，或是IMF所代表的国际金融秩序都明显地带有美国的印记。其他强国也都会在国际法规则的创设过程中尽力行使自己的话语权，让国际法规则尽可能地服务于自己的利益诉求。

    强国影响国际法的一个基本方式是将本国的国内法转化为国际法。例如，WTO中的各项制度无论是其立法理念还是文字表述都可以看到欧美发达国家国内立法的影子。中国作为一个迅速成长的大国，也应努力影响国际法规则的制订，将更多的本国治国之法通过国际造法程序转化为国际法。习近平同志在最近的一次讲话中提出我国要“积极参与国际经贸规则制定、争取全球经济治理制度性权力”，并要求“我们不能当旁观者、跟随者，而是要做参与者、引领者”“在国际规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，维护和拓展我国发展利益”，表达出以中国的实践影响国际造法的意愿。

    关于国际法与国内法在依法治国过程中的关系，笔者认为，应慎提以国际法来“倒逼”国内法。在我国社会主义法律体系已经基本建成的今天，在某些特殊情况下，通过缔结更为超前的国际条约来“倒逼”国内法的修改，未尝不可，但这不应该作为一种常规方式。无论是国内法还是国际法，都体现了相关国家的意志，因此应该是一体的、相互协调的。如果需要对国内法加以修改，就应该启动相应的修改程序，而没有必要通过先缔结条约承担国际义务，然后以此“倒逼”国内法的修改。实行西方式民主的国家，当行政机关在国内无力影响立法机关的时候，往往会采取对外承担条约义务的方式“倒逼”本国立法机关制订或修改相关法律。在中国式民主的情况下，没有必要由行政机关的对外承诺来“倒逼”国内立法机关的修法。国内法与国际法好比一个人的双手，应该在大脑的指挥下协调行动。需要特别指出的是，依法治国与以法治国的基本区别在于，依法治国强调对法的规律属性的尊重，而不能将法律作为任意使用的工具。

    （作者单位：清华大学法学院）