最后手段性：现代刑法的基本理念

    所谓刑法的最后手段性，是指刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。也就是说，刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，刑事处罚手段要限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。刑法的最后手段性本质上体现了一种“慎刑”思想，即国家对刑法干预社会生活的广度要进行适度的控制，以免刑法的过度介入对公民造成不必要的损害。

刑法最后手段性根基的多维透视

    刑法的最后手段性是由现代刑法在法律体系中的地位所决定的。首先，犯罪圈是由立法者划定的，但并不意味着立法者可以随心所欲地规定犯罪。尽管不同法系的国家对犯罪的构成要件存在差异，但无不以行为侵害或威胁某种合法权益作为其实质标准。刑法只能适用于那些严重侵害或威胁法益的行为，如果不加抑制地运用刑罚制裁所有的不法行为，则国家和社会可能两受其害，不但不能达到运用刑法的目的，反而会引起社会的严重不安。其次，刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。也就是说，刑法在整个法律体系中与其他部门法并不处于同一层面，具有保障法的属性。对于某些危害社会的行为，如果采用其他手段足以抑止并能充分保护合法权益时，就没有必要将其纳入刑法规制的范围。在确立刑法的调控范围时，应将其定位于不得已的程度，从而最大限度地给社会和个人留出自由空间，以保证社会主体积极性、创造性得到的正常发挥。

    刑罚效益的高成本和刑罚资源的有限性是刑法最后手段确立的经济基础。国家创制、适用和执行刑罚可获得一定的效益——预防犯罪，但要推动刑罚这部机器的运转，必须投入大量的人力、物力和财力。也就是说，国家必须为此支付很高的代价和成本。如果把经济学的理论和方法应用于刑法领域，就必然存在如何以最小的刑法成本投入和最优化的刑法资源配置，来实现最佳的刑罚效益，而不是不顾刑法成本开支，追求难以实现或根本无法实现的刑罚效益。这就要求人们必须认识到刑罚作为一种社会资源是稀缺的、昂贵的，资源的有限性迫使人们不得不考虑资源的合理使用。实践证明，对犯罪起预防作用的因素在更大程度上是刑罚的及时性、确定性而非其严厉性和广泛性，即只要犯罪必然受到追究，并且一定会受到惩罚，从而在犯罪人心中建立起犯罪与刑罚之间的必然联系，使其认识到任何侥幸都是徒劳的，才可能有效地阻却犯罪。

    刑罚功能的有限性是刑法具有最后手段性确立的客观要求。对犯罪而言，刑罚是一种有强力的手段，但不是决定性的手段，更不是唯一的手段。因为要消灭犯罪就必须铲除犯罪产生的原因。而犯罪的原因极为复杂，是社会中诸多致罪因素综合作用的结果。刑罚作为一种外力强制，显然不可能与促成犯罪的深层次原因相抗衡。只有在消除或减少社会中诸多致罪因素的前提下，刑罚才能真正发挥其预防和遏制犯罪的功能。实践证明，刑罚量的投入多少和犯罪率的高低之间并不呈简单的比例关系。刑罚只能做力所能及的事，不应当、也不可能将防治犯罪的任务完全指望刑法去完成。理性的执法应竭力把动用刑罚限制在最小的范围之内并不断寻求减少它的机会，而不是增加动用刑罚的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方。

刑法最后手段性的实现路径

    就我国的情况而言，刑罚权膨胀可以说是传统刑法的基本特征。崇尚刑法的情结和法律工具主义的价值观根深蒂固，把刑法当作有效对付和惩罚犯罪的灵丹妙药，一遇到社会失范现象，首先想到的就是动用刑法进行干预和调整，很少考虑到先用其他手段予以规范和处置，刑法保障人权的思想和刑法的最后手段性观念尚未完全树立起来。在此背景下倡导刑法的最后手段性并以此理念指导我国刑事政策、刑事立法和刑事司法不仅具有重要的理论意义，而且具有迫切的现实必要性。

    其一，革新刑事政策，转换刑法思维。革新刑事政策就是实行“宽严相济”的刑事政策。其中宽缓的刑事政策就是从刑法的最后手段性出发，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪、偶犯、初犯、过失犯、未成年犯和老年犯等犯罪，在刑事立法上实行非犯罪化，刑事司法上非刑罚化，刑事执法上非监禁化；严厉的刑事政策就是从保护社会秩序出发，对危害国家安全的犯罪、重大恶性犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、恐怖主义犯罪、新型犯罪和人身危险性大的犯罪予以严厉打击。当宽则宽，当严则严，以宽为主。转换刑法思维的重要方面就是彻底摒弃刑法万能和重刑主义刑法观，倡导刑法的谦抑性，落实刑法的最后手段性，组织多层次的以人权保障为宗旨的抗制犯罪的网络体系。在组织对违法行为的反应时，应重视地域社会的规制手段和其他法律手段的调控作用，只有在不得已的情况下，才可将其纳入刑法的规制领域。

    其二，妥当界定刑法涉足社会生活的广度，划定合理的犯罪圈。自1979年刑法颁行以来，我国刑法立法进行了大规模的“犯罪化”，而“非犯罪化”的趋势则过于缓慢，这与刑法的最后手段性要求是不甚契合的。在我国刑事立法中要贯彻刑法的最后手段性，就不能再单向度地进行“犯罪化”而忽视“非犯罪化”。对一些社会危害性减弱或消失的行为，尤其是基于行政取缔目的而设立的法定犯，应当适时予以“非犯罪化”，以便及时收缩犯罪圈的范围。目前，在我国实现“非犯罪化”的途径主要包括：第一，立法上的合理化。通过正式的刑法立法程序，将那些轻微犯罪、无被害人犯罪以及因情势变迁而不具有社会危害性的犯罪（如以往作为犯罪的非法经营行为）不再作为犯罪对待。第二，刑事犯罪行政违法化。也就是通过制定、完善行政法，把原来刑法典中的一些犯罪行为除罪化，以行政处罚代替原来的刑罚，使原来的犯罪转化为违法行为。如刑法分则第3章第6节用12个条文规定了发票类犯罪，将大量的发票违法行为规定为犯罪。而事实上，推进税制改革，堵塞税务管理中的漏洞，加强对税收违法行为的行政管理应该成为打击和预防这类违法行为的首要选择。

    其三，严格把握“入罪”的界限，抑制刑法的适用范围。自1810年法国首次以明文的形式将刑事古典学派所极力倡导的“罪刑法定”载入刑法典以来，罪刑法定主义便被各国刑法所确立并被学者们尊奉为现代刑法的“铁则”。不过，罪刑法定的内涵并非一成不变，随着社会的进步与时代的变迁，罪刑法定经历了由绝对到相对的嬗变。因此，罪行法定并不禁止刑法解释和自由裁量，只是为它们界定一个合理的空间，以保证刑法在保护社会的同时也能保障公民的自由与安全。这就要求在司法活动中贯彻刑法的最后手段性，一方面允许法官在遵循自律原则和可预测原则的前提下，对刑法规范进行有限制的自由解释，另一方面法官可根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，行使一定的自由裁量活动，对符合刑法第13条“情节显著轻微危害不大的”，应作出无罪宣告，不能强行“入罪”。

    （作者单位：华中科技大学）