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信息时代，人们在享受网络带来的便利的同时，也面临诸多问题。当前，“流氓软件”肆虐网络空间，逐渐成为网民、媒体和IT业界关心的焦点之一。调查显示，99%的网民都曾受到“流氓软件”的骚扰，而依靠骗取流量而一年获利千万的病毒集团也不在少数。治理“流氓软件”这一网络公害，已成为当务之急。
“流氓软件”这一称谓，是广大网民在深受其害之后所形成的一种形象称呼，表明了网民对此类软件的极度憎恨。一般认为，“流氓软件”是指在未经用户许可，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵犯用户合法权益的软件，但已被我国法律法规规定的计算机病毒除外。从技术特征上讲，“流氓软件”具有强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意捆绑等特征。“流氓软件”的形式各异，广告软件、间谍软件、浏览器劫持程序、行为记录软件以及恶意共享软件等都是其表现形式，其主要的“流氓行为”是劫持用户浏览器。此类软件在锁定用户主页后，强制将用户访问页面导向病毒集团的客户商网站，或者强制在网民电脑桌面生成无法删除的购物网站快捷方式，通过产生并提升流量实现客户商广告价值。目前，随着流氓软件类型的逐渐增多和迅速升级，网络空间中诞生了一种新的“流氓产业链”。有关调查数据显示，“流氓软件”的“营销模式”显得细腻而又成熟，并对不同的“流氓行为”明码标价：如修改电脑主页（1元/IP）、推广互联网软件赚取推广费（0.20元/安装或1元—1.5元/激活）等。
从当前流氓软件的发展趋势来看，尽管迫于舆论和反流氓软件的压力，一些流氓软件逐渐被淡出互联网，但仍有一部分中小厂商将流氓软件作为其公司收入的主要来源，甚至采用更具破坏性的技术发展其流氓软件，流氓软件更加“流氓化”。尽管流氓软件不具备计算机病毒对计算机信息系统及其存储数据的巨大破坏性，但仍对用户的计算机运行产生了干扰和影响，比如大量流氓软件的安装将占用计算机内存存储空间，降低电脑运行速度，尤其地毯式覆盖弹出的广告窗口、被强制导向的特定网页使得网民深受其扰，流氓软件已经成为网络健康发展的重要威胁。因此，遏制制作、传播流氓软件行为已成为当前亟须着力应对的网络治理难题。
从刑法层面来讲，用于制裁流氓软件行为的罪名体系主要包括两个层次：一是利用流氓软件实施传统犯罪的行为，可以根据刑法现有罪名进行处罚。如果流氓软件被用于盗窃个人用户银行账户、密码等个人信息，或者被用于实施其他侵害公民财产权益的不法行为，应根据刑法规定的有关罪名予以处罚。二是随着流氓软件逐渐呈现出“病毒化”的特征，很多流氓软件对计算机信息系统的功能进行删除修改或者增加，与刑法第286条破坏计算机信息系统罪比较相似，对于具备了计算机病毒程序特征的流氓软件，当然可以将其纳入刑法第286条的评价范围之内。但是问题在于，当前对于流氓软件与计算机病毒的界定缺乏规范性的指导文件，导致司法实践中出现了盲目将流氓软件认定为计算机病毒，将相关案件认定为破坏计算机信息系统罪的司法倾向。
另外，除了将刑事手段作为治理流氓软件的利器之外，对于流氓软件的治理，应当首先综合运用民事的、行政的法律措施和管制手段，只有其他法律手段无能为力的，才能上升到刑法的地步。对流氓软件的治理，应当将重点放在完善监管制度上，而不能过于依赖刑罚手段。对于大部分的流氓软件，在未明确提示用户软件功能、特性或者未经其许可的情况下，通过欺骗的方式将恶意程序伪装成正常的功能性软件投放在知名的软件下载网站，误导电脑用户在不知情的情况下下载并安装到计算机上，但在用户知道这是恶意软件之后又难以删除，很明显，该行为违反了消费者权益保护法的相关规定，侵犯了网络用户的知情权和选择权。而从病毒集团的被查处行为特征看，以一种有意设计的隐藏自己真实身份的虚假宣传方式，诱骗网民下载并安装，未经用户许可修改用户浏览器软件或操作系统的其他相关设置，强迫用户访问在其锁定的网站，从而增加该网站的点击率，使该网站的访问量和身价提高，来达到排挤其他经营者公平竞争的目的，从中牟取利益。这种以自身利益的最大化为目的，以侵害网络用户利益为代价的不正当竞争行为违反了诚实信用和公平竞争的市场行为规则，已经构成了不正当竞争，违反了反不正当竞争法，应由工商行政管理部门进行处罚规制。
从当前流氓软件的违法态势来讲，恶意推广、浏览器劫持“流氓”软件行为的频繁出现，甚至逐渐成为许多竞争乏力的互联网企业的生存之道，很大程度上不是网络立法完善不完善的问题，更多的原因在于行政不作为慢慢助长了流氓软件的嚣张气焰。在流氓软件这个问题上，国家主管行政部门出面对流氓软件进行监管，加大对流氓软件厂商的行政处罚力度，避免将本不该属于刑法评价体系之内的行为盲目入罪，应是治理流氓软件的主要着力方向。
综上所述，在互联网时代的背景下，制裁“流氓软件”的法律体系应当及时予以完善，面对横行于网络空间中的流氓软件，应加强行政执法与刑事司法，齐头并进，实现对流氓软件的综合治理。
（作者单位：中国政法大学）
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