劳务派遣修法之辩

 

 

    中国立法史上的新纪录即将诞生。

 

    截至8月1日17时本报记者发稿，正在中国人大网公开征求意见的劳动合同法修正案草案，已经收到网上意见478628条。虽然征求意见8月5日才结束，但这个数字已经远远超出2011年修改个人所得税法时征集到的23万多条网上意见，将创造网上征求意见的新纪录。

 

    与此同时，近一个月来，许多高等院校和法学研究机构都组织专家对劳动合同法修正案草案进行了研讨，以各种形式向立法机关提出了意见。

 

    值得注意的是，劳动合同法此次修改是对劳务派遣问题的专项修改，修正案草案只有4条。

 

    “草案只有4个条款却收到47万多条网上意见，说明老百姓非常关注劳动合同法，也表明这个法律特别是有关劳务派遣的规定在实施中确实存在不少问题，大家才来反映。”中国社会法学研究会常务副会长、中国人民大学法学院教授林嘉认为，这次修法实际上是劳动者、派遣单位和用人单位的博弈，立法机关应该慎重听取意见，平衡各方利益。

 

    界定“三性”：

 

    怎样才有可操作性？

 

    为了降低用工风险，满足企业临时需求，很多公司都在使用劳务派遣员工。

 

    曾被派遣到某大型民营科技公司工作的何先生一干就是两年，干的都是核心技术业务，但名义上却是“出差”。当时月薪5000元，而劳务派遣公司从他身上挣到的也是5000元。由于不是正式员工，所有的福利和聚会他都不能享受和参加，始终被当做“二等员工”。

 

    按照现行劳动合同法，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但实践中，“三性”的要求早已被突破，就如何先生一样，许多企业在主营岗位长期大量使用派遣工。

 

    劳动合同法颁布以来，劳务派遣用工规模迅速扩大。据有关部门测算，2011年底，全国劳务派遣工人数约为3700万人。这其中，滥用劳务派遣、损害劳动者权益的现象屡见不鲜。

 

    “三性”的规定一直广受争议。界定“三性”岗位的范围，是此次劳动合同法修法的一个焦点。

 

    草案规定，临时性是指工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指该工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性则是职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。

 

    不少专家都认为这一修改缺乏可操作性，很可能依然管不住劳务派遣。

 

    比如，如果把临时性界定为岗位存续期不超过六个月，到期之后可以再搞一次派遣，就能轻松规避法律。

 

    “再如辅助性，如果说它是为主营岗位服务的，那一所大学里除了教师，所有的行政后勤人员都可以认为是辅助性的员工。还有替代性，脱产学习、休假的‘一定期间’是多久？半个月、一个月、还是三个月？这里也很模糊。”北京化工大学法律系教授薛长礼指出，概括式的解释，显然不是好的解决办法。“草案应该在可操作性上进一步细化，否则达不到预期效果。”

 

    清华大学法学院教授郑尚元建议，应该学习日本等国劳务派遣立法的做法，在法律上把劳务派遣的具体岗位一一列举出来。为此，他提出两种方案：一是在劳动合同法中直接列举劳务派遣的具体岗位；二是授权由国务院来规定，在修改劳动合同法实施条例时对岗位范围予以明确。

 

    提高门槛：

 

    行政许可是否可行？

 

    “不正规的劳务派遣公司就如同‘黑婚介’，只顾坐地圈钱，哪管你两口子生活幸福不幸福。”。中国人民大学法学院教授黎建飞的直观感受，反映了劳务派遣领域一个突出问题：入行门槛太低。

 

    为此，修正案草案将劳务派遣单位的注册资本要求由50万元提高到100万元，并明确规定开办劳务派遣公司必须取得行政许可。

 

    在郑尚元看来，单纯提高注册资本没有太大意义。“注册资本只是一个形式，注册之后企业可以把资金又撤回去。真要解决问题，就应该规定注册资本的一部分转换为保证金，把资金沉淀下来。”

 

    “至于设置行政许可，这是一个实质性的改动。但设置行政许可后，劳动行政部门可能会变相收费增加企业负担，甚至出现权力寻租的现象。”郑尚元不无担忧地表示。

 

    薛长礼也称，劳务派遣本质上是一种市场行为，通过设置行政许可来管制市场行为，不一定会起到好作用。

 

    据了解，对劳务派遣是否设置行政许可，一直有争论。一位参与立法的人士坚持认为不应该搞行政许可，理由是劳务派遣行业并没有特殊要求。“一个是钱，一个是场所，一个是人员，仅此而已，没什么特殊的。”

 

    缪先生曾在劳务派遣公司做过管理工作，他认为，搞行政许可虽然提高了入行门槛，但同时也把更多本来可以参与良性竞争的公司挡在门外，很可能造成某几家大型劳务派遣公司垄断市场的情形。“这更不利于劳动者争取自身权益。”

 

    北京市第一中级人民法院劳动争议审判庭庭长张弓表示，劳务派遣行业应该主要解决劳动者合法权益的维护问题。“搞行政许可也好，提高注册资本也好，并不能很好地解决问题，修法不能治标不治本。”

 

    追究责任：

 

    如何保护劳动者权益？

 

    “除了入行门槛低，开办劳务派遣公司的法律风险和经营风险也很低，这由此成为许多人牟利的工具。”首都经贸大学劳动经济学院副教授范围说。

 

    按照现行法律，劳务派遣单位违法经营的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

 

    劳动合同法修正案草案进一步提高了罚款额度，并规定未经许可擅自经营劳务派遣业务的，将被依法取缔。

 

    郑尚元认为，仅仅罚款还不足以遏制劳务派遣的泛滥。“过去，单位如果拖欠员工工资，或者携款潜逃，数量再大也是经济纠纷。现在，刑法已经将恶意欠薪入罪，我认为是一个很好的导向。劳务派遣问题也应该像这样，违法经营情节严重达到一定数额的，应属于犯罪。这样才能推动劳务派遣回到一个正常轨道。”

 

    作为专门办理劳动争议案件的法官，张弓对此深有体会。她坦言，许多案件中，劳动者对劳务派遣本身并无异议，主要争论的是劳动报酬和社保待遇等问题。

 

    “现行法律规定了劳务派遣公司和用人单位要连带赔偿，但连带赔偿的具体办法又没有，一到具体执行的时候又搞不清楚，派遣单位和用工单位互相扯皮。”张弓说，这次修法只有达到既保护劳动者权益，又改善用工环境的效果，才是有用的。

 

    黎建飞也表示，劳务派遣的问题说到底是一个“身份”问题。劳动合同法强化了劳动合同的订立，强化了用人单位长期用工的责任，而劳务派遣恰恰规避了这些要求。“这是用人单位非常喜欢派遣，而且派遣能够长期存在的原因。解决问题的关键，是怎样让派遣单位的员工在身份上，在最终的权利上跟非派遣工一致。”

 

    压题照片：近年来，滥用劳务派遣、损害劳动者权益的现象屡见不鲜。图为今年2月，深圳一家劳务派遣公司收了680元所谓培训服装费，却未给求职者任何收据。目前，该公司已被查处。 CFP 

 

    本报记者 王逸吟 殷 泓