试论设立权利救济法的必要性

    制定一部足以像法国民法典、德国民法典那样流传后世的中华民族的民法典，是中国法学研究者孜孜不倦的追求。历经数年的不懈努力，学者和立法机关已经提出了几个颇具代表性和学术价值的民法典草案。笔者认为，尽管几部民法典草案在体系设计和具体内容上存在较大差异，但是，在有关民事权利保障和救济的方式方法上却大同小异——基本继受了德国民法典的理论和传统。由于这种立法体例对民事权利的保护存在诸多不足，因此，笔者试图通过本文的分析，提出设立民事权利救济法一编的设想，以期为使我国民法典的立法体例更趋完美作一探索。

    设立权利救济法的必要性分析

    通过对现有民法典草案的考察，我们不难发现以下问题：

    其一，对民事权利保护的有限性。

    由于学者对侵权法的性质及其地位的认识存在较大分歧，导致现有几份民法典草案在体系结构上有重大差异。梁慧星教授主持制定的民法典草案中，侵权行为被视为债发生的根据之一，据此，侵权法被作为债法的一部分。王利明教授主持制定的民法典草案中，侵权行为不被认为是债发生的根据，因而，其制定的侵权法也不是债法中的一部分。在全国人大法工委提出的民法典草案中，一方面将侵权行为列为债发生的根据之一，另一方面，又将侵权法作为一种责任法，命名为侵权的民事责任编。由于对义务和责任之间的区别认识不统一，对责任和债的关系的认识不一致，导致无论是学者还是官方，对侵权法的性质均存在较大的争议，也导致在制定侵权法时，对权利保护的多元性和层次性认识不足。笔者认为，如果将侵权法视为债法的一部分，那么侵权法所能解决的问题，充其量只能是侵权损害赔偿问题，除此之外，其他侵权责任问题很难由侵权法予以解决。

    其二，对民事权利保护的分散性。

    我国现有的几个民法典草案均将对民事权利的保护规定在各个民事权利编当中。比如，在物权法中规定了物权请求权、在债权法中规定了债权请求权等。由于立法上分别给不同的民事权利规定了不同的请求权，实际上也是人为加剧了请求权的冲突。本来，请求权冲突的原因，就在于权利保护的周密性、民事责任的赔偿性和立法技术的缺陷性，现在，如果再依据不同的本权利，分别设置请求权，势必使请求权冲突的几率更加提高。比如，物权法中规定了侵害财产的损害赔偿请求权，侵权法中也规定了侵害财产的损害赔偿请求权，债权法中还规定有损害财产的损害赔偿请求权，那么，当某一法律事实发生后，权利人如何行使其损害赔偿请求权？这将成为理论上的困惑，也将成为立法技术上值得研究的问题。

    其三，民事责任制度的不合理性。

    按照侵权责任法的立法体例进行侵权法的创制，存在调整对象有限性的缺点。由于侵权责任法的适用必须以侵权责任的构成为前提，构不成侵权责任就无法适用侵权责任法，所以，侵权责任法只能解决已经构成侵权责任的侵权行为问题。对于构不成侵权责任的侵权行为，侵权责任法对其无能为力。

    为了克服调整对象的有限性问题，侵权责任法把责任方式增多，以实现侵权责任法全方位的救济权利的目的，比如我国《侵权责任法》第15条就规定了八种承担侵权责任的方式。但是从理论上讲，停止侵害、排除妨碍、消除危险等所谓的责任方式，在性质上与赔偿损害、赔礼道歉等真正的民事责任并不相同。然而，其又并非真正的民事责任，而是由侵权行为所产生的固有或者派生转化的民事义务。侵权责任法将义务与责任相混淆，必然造成责任理论的不统一性，从而使各种所谓的侵权责任在归责原则、构成要件、抗辩事由、时效适用等方面无法具有统一的理论和制度。

    设立权利救济法的合理性探讨

    为了弥补现行立法模式的弊端，本文认为有必要建立一种全新的侵权法立法模式，即以权利救济法取代并吸收现行的侵权责任法，从而实现对民事权利全面、统一和有效的保护与救济。

    第一，本权利与救济权的划分使民事权利体系更加完整。

    我国传统民法教科书上一般依据不同的标准对权利进行分类，比如，依权利的内容分为财产权与人身权；依权利的作用分为支配权、请求权、形成权与抗辩权；依权利效力所及的范围分为绝对权与相对权等等。笔者认为此种分类并不周延。因为，在财产权和人身权之外，还存在兼具人身权和财产权的民事权利。另外，在学者划分的这个民事权利体系中，请求权、抗辩权、形成权并不存在。鉴于此，笔者试图对民事权利做周延的分类，就是将民事权利类型化为本权利和救济权。本权利又可以分为绝对权和相对权。绝对权包括人身权、物权、知识产权等；相对权包括债权等。救济权可划分为请求权、抗辩权和形成权。其中，请求权可以分为危险防御请求权、妨碍排除请求权、损害赔偿请求权；抗辩权可以分为永久性抗辩权、暂时性抗辩权等。救济权与本权利是两种不同的权利，二者的差异主要表现在性质、主体、客体、内容、取得方式、保护方式等各个方面。纵观整个民法体系链条，可以说，本权利处于民法体系链条的最前端，救济权处于民法体系链条的最末端，并且救济权连接了实体法与程序法、公法与私法。

    笔者认为，类型化的权利是民法典分则内容确定的基础。我国未来民法典中，除总则以外，应当将本权利的得、丧、变、更等权利取得、权利变动的制度和规则规定在各编之中，而将对权利的救济和保护制度统一制定，规定在民法典的最后一编中，命名为权利救济编。

    第二，有助于对民事权利进行一体化、系统性的保护。

    按照德国民法的立法体例，传统民法将权利保护和救济制度分散规定在总则和分则各编之中，这种分散性的立法模式，在客观上不可避免地造成了各种请求权之间的相互重复和矛盾。制度设计的不周延，必然会人为造成法律保护上的立法漏洞。通过对民事权利内在结构的研究，我们发现民事权利的内在结构仅包括积极权能和消极权能。救济权并非本权利的内在结构，而是本权利之外制定法的产物。基于本权利与救济权的并列与对应关系，对民事权利的保护和救济完全可以一体化设置。笔者认为有必要建立一种不同于传统的新的权利保护体系，即在民法典中设立权利救济法，对各类侵权行为进行多层次、一体化的分类规制。现实中权利受侵害的程度可能不同，但是每一种民事权利受侵害的样态是可以统一的，都可以归结为三类情形：危险、妨害、损害，因而权利的救济应当具有层次性。针对危害、妨碍、损害三种类型的侵权行为，通过设立危险防御请求权，对危害型侵权行为予以调整和规制；通过设立妨碍排除请求权，对妨碍型侵权行为予以调整和规制；通过设立损害赔偿请求权，对损害型侵权行为予以调整和规制。这三类请求权实际上涵盖了在权利遭受侵害或有侵害之虞的所有情形下，对权利进行救济的所有方式。因此，在民法框架内，救济权为民事权利的保护提供了统一的救济模式，权利的保护可以是一体化的。

    （作者单位：郑州大学法学院）