从网络法学到制定民法典

    【导读】

    这是中国法学界的光荣时刻——1月25日，由中国法学会主办的第六届全国十大杰出青年法学家评选结果揭晓。这10位青年法学家是：中国人民大学教授王轶、中国政法大学教授于志刚、西南政法大学教授付子堂、武汉大学教授肖永平、深圳大学教授应飞虎、清华大学教授王振民、北京大学教授王锡锌、东南大学教授周佑勇、中国社科院法学所研究员熊秋红和华东政法大学教授李秀清。

    在同时举行的第三届中国青年法学家论坛上，10位获奖者分别就他们关心的焦点问题发表了演讲。在这些青年法学家眼中，惩治网络犯罪、推进依法行政、制定民法典等话题既是法学研究的前沿，也是当下法治建设实践的热点。

    治理网络犯罪：实践走在理论之前

    人肉搜索、网络诽谤、网络水军、网上传播盗版影视作品……近年来，飞速发展的互联网在改变人们生活方式的同时，也带来了违法与失序。虚拟空间的很多言行都游走在合法与非法、罪与非罪的灰色地带，尤其是网络犯罪的持续增长、变异，逐渐成为立法者、司法者和理论研究者共同关注的课题。

    然而，中国政法大学研究生院副院长于志刚在演讲中坦言：“当前网络犯罪现象层出不穷，而刑法理论对此的回应却软弱无力。对于理论研究者来说，这一事实值得警醒。”

    在他看来，刑法学界对网络犯罪关注不够，主要原因还在于技术障碍。这进而导致学界关注网络犯罪的主要是年青学者，其中相当一部分还是在校研究生，具有重大影响力的学术领袖、学术中坚却较少参与研究。

    事实上，治理网络犯罪，司法实践已经走在了理论研究前面。2010年初最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释，对于四种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为，不再以共犯定性，而直接以传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行行为进行制裁。于志刚认为，这一做法基本扬弃了以往的理论，尝试将“共犯行为正犯化”，是刑事司法在信息化时代的新发展。

    他同时指出，互联网的发展已经进入“web 2.0”时代，网络行为不再单纯是虚拟行为，而被赋予了越来越多的社会意义。从电子商务到网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，参与者必须为自己在网上的言行承担法律责任。同时，网络自身巨大的社会价值和经济价值，既需要特殊的规则予以保护，也更成为违法犯罪活动的侵害对象。

    于志刚呼吁：学者们应投入更多精力关注网络犯罪，关注网络法学，积极投入到网络法学的研究中来，“严防网络成为‘无法空间’”。

    推进依法行政：决策还应更科学更民主

    过去一年，恶性拆迁事件不时成为舆论焦点。这类事件的发生，凸显了一些执法者对行政裁量权的不当行使甚至滥用。那么，行政裁量权过大、随意执法等饱受诟病的难题，该如何解决？

    去年10月，国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》，明确提出：建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范行政裁量权，避免执法的随意性。

    在东南大学法学院院长周佑勇看来，行政裁量基准是在中国本土刚刚生成的新制度，是行政机关进行自我约束的一种创新。行政裁量基准的制定应当尽可能细化和量化，但也预留一定的裁量幅度，防止僵化。

    北京大学法学院副院长、行政法学家王锡锌进一步指出，行政过程中自由裁量普遍存在的事实，促使我们重新思考“依法行政”的内涵。“依法行政”意味着政府决策应当符合法律规定，但这只是基本要求；更意味着决策结果应该科学，决策过程应该民主，有公众参与。

    “如果一个行政决定或政策将对个体利益产生影响，不同的利益主体应该通过参与和协商来决定他们自己的利益。”王锡锌强调。他还表示，让利益相关人进行辩论和协商，就各自利益作出妥协，有助于最终制定的行政规则被公众接受。

    王锡锌以城市规划举例说，首先规划主体要有法定的职权，具备法定要件。在此基础上，规划的目标是什么，是否合理？这些涉及每个市民切身利益的问题，需要公众参与讨论。规划目标确定后，具体方案和手段的选择更多的是技术问题，需要专家咨询和论证，提升决策的科学性。

    “‘依法行政、科学行政、民主行政’所承载的不同功能需要制度化的落实。”王锡锌说，这应成为我国推进依法行政、建设法治政府进程新的出发点。

    制定民法典：从“照着讲”到“讲出中华智慧”

    “离出台一部中国民法典，我们从来没有像今天这么近过。”中国人民大学法学院副院长、民法学家王轶在演讲中说。

    制定一部中国民法典，既是立法者的梦想，也是几代民法学人的追求。1986年民法通则颁布，1999年合同法实施，2007年物权法问世，2010年侵权责任法开始施行，今年4月，涉外民事关系法律适用法又将生效……正如王轶所说，民法典的主要内容已经基本齐备，梦想正在成为现实。

    王轶同时指出，我国的民事法律许多都是移植而来的，属于“照着讲”。一个多世纪以来，我们曾照着日本民法讲、照着法国民法讲、照着德国民法讲、照着苏联民法讲、照着英美契约制度和侵权制度讲。形成中国民法典，要敢于“接着讲”，讲出中华智慧。

    改革开放以来的民事立法过程，其实已经孕育了诸多“中国元素”。比如，我国民法通则将人身权与财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权并立，开创了民事立法的新体例。“不少学者致力推动立法机关尽快启动人格权法的起草，其根源就发端于此。”王轶说：“如果这一学术主张被采纳，就意味着中国的民法典将把人格权法作为独立一编，这无疑是民法典编排体例的一个创举。”

    此外，我国合同法、侵权责任法等民事法律也有许多创新，蕴含了丰富的“中国元素”。

    在王轶看来，我国近年来的的民事立法注重独立思考，设计出了不少立足中国国情、解决中国问题的法律方案。民法学者需要建构起与此相适应的、具有解释力的民法学说。“这意味着，中国民法学界在‘照着讲’的同时，将开启‘接着讲’的时代。”（本报记者 梁 捷 王逸吟）